商铺租赁权可否质押

　　质押改变了质押物的占管形态，由质权人负责对质押物进行保管，一般质押的对象一般是动产或者权利。那么，商铺租赁权可否质押呢？什么是商铺返租呢？商铺返租风险有哪些呢？下面就由找法网小编为您详细介绍，希望对您有所帮助。

　　一、商铺租赁权可否质押？

　　商铺租赁权不可质押。

　　根据 《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律之规定，我们认为:以租赁经营权作为质押标的，在法律上尚无明确认可;将租赁经营权转让协议作为担保措施来应用存在一定的法律风险，具体意见如下:

　　1、根据《中华人民共和国物权法》第五条确定的“物权法定”原则，物权的种类和内容由法律规定，而租赁经营权尚无法律规定可以作为质押标的物，因此我们认为其不能作为质押对象。 就房屋租赁经营权能否成为担保物权之标的，在法律上无明文规定，在理论和实践中一直有不同的看法，有人认为可以将租赁经营权归结为《中华人民共和国物权法》第223条第(六)项的应收账款、或第(七)项的法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。但该种说法亦存在不足:租赁经营权并非一个应收账款，它更多是一种对物的使用的权利;至于所谓法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利，而我们无从找到有关规定租赁经营权属于可以出质的财产权利的法律、行政法规。因此，我们认为租赁经营权并不能作为担保物权的标的。 如果在协议中约定讲租赁权作为担保物权之标的，若诉讼至法院，很可能被法院认定为该约定无效。

　　2、在租赁经营权不能作为质押标的物的情况下，为了实现对商铺租赁经营权交换价值的控制，担保公司与借款人订立租赁经营权转让协议，以期在代偿之后直接受让该商铺租赁经营权，以抵偿自己代偿的款项，如此约定，仍然存在一定的法律风险。 首先，租赁经营权毕竟是基于债权性质的租赁合同而产生，租赁合同是否得到履行在很大程度上依赖于出租人是否履行房屋出租合同，若其不履行出租合同，因承租该商铺而发生的经营利益无从保障。 其次，租赁经营权约定在代偿后进行转让，若原承租人不予配合，法院很难判其继续履行合同--转让租赁经营权。若如此，作为受让人的担保人希望取得该商铺经营权的预期很难实现。 最后，租赁经营的商铺即便是顺利转让给担保人，商铺所有人是否同意担保人继续进行转让或转租将对担保人能收回代偿资金具有关键性影响。 即便是要在租赁经营权上对于借款人实施控制，最好将租赁经营权转让合同设计为独立合同，不宜设计为借款合同或担保合同的从合同，这样可以避免租赁经营权作为担保物权标的而被法院予以否认的风险;如若将双方关系设计为租赁经营权转让关系，宜首先取得商铺出租人的同意，以免将借款人转让商铺的行为认定为非法转租，损害受让人的利益。

　　二、什么是商铺返租？

　　商铺返租是指开发商将一个商业项目分割成众多个小面积产权商铺出售给小业主，同时，与小业主签订返租合同，承诺在一定期限内，商铺由开发商统一经营管理，同时会按约定时间支付给小业主固定的租金。一般年返租回报在4%-12%之间。

　　对普通投资者来说，商铺返租、商铺"售后返租"(简称返租)是一个诱人的蛋糕。毕竟在收铺后的前2-5年，投资者能拿到每年高达8%-12%的投资回报，不仅跑赢CPI升幅，而且比投资住宅、写字楼的回报高得多。

　　三、商铺返租风险有哪些？

　　商铺售后返租(又称售后包租、售后回租、售后承租)是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。一般房企会承诺返祖商铺购买者会获得“一分投入,十分回报”，但是其本身存在的隐患不可忽视，过程中较容易出现返祖商铺失败的风险。

　　风险一：周期长经营状况变数大

　　发展商或者商场的经营者在出售商铺后与业主签订一份一定年限的返祖合同，规定每年按一定的投资回报率将商铺的经营收益返回给业主。通常合同签订的返祖年限都达5~10年之久，承诺的投资回报率也会达到8％以上。以后业主按月获得返祖租金。万一市场不好，返租商铺失败怎么办？返祖其实就是买房者现在买的一种风险。在漫长的返祖期中，只要商铺经营的任何一个环节出现问题，投资者的投资回报都有可能得不到保障。

　　风险二：羊毛出在羊身上

　　商铺返祖销售的主要原因是对于某些开发商来说，商铺如果只租不卖，至少长达十几年的投资回收期他们往往无法承受，为尽快套现，分割出售便成为他们的必然选择。而他们一般都会承诺售后返祖，并利用广告进行大肆炒作。一些商业地产项目发展商表面上开出了高达8％、10％甚至12％的售后包租收益率，但实际上，一些开发商通过提高商铺售价，已将今后要付给投资者的利息预提出来。

　　风险三：缺少风险保障机制

　　很多返祖回报方式，没有设定规避风险的机制，如由银行担保，或由保险公司保险等，这样大的投资，对普通投资者来说，没有切实有效的风险保障是绝对不行的。

　　风险四：无法获取完整物权

　　在“返祖销售”经营模式下，房地产开发企业将商铺分割成若干个小的店面逐个出让，这样一来，各个买家无法获得完全的物权。若干年后产权是否发生变更、买家能否按期取得房地产开发企业许诺的租金、法律是否认可这种权利等等，都已成为直接影响投资者利益的现实问题，因此存在无法真正享有使用权利的风险。

　　风险五：应税复杂容易出错

　　根据相关税法规定，“返祖”涉及两种不同的应税行为，即开发商销售商品房行为和买方业主的出租行为，买卖双方均应按照规定分别缴纳税款。在进行交易时，采取“返祖”买卖的双方均应充分考虑“返祖”所涉及的税收问题，以免因不了解税法而产生罚款和滞纳金。

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