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张*与白*甲变更抚养关系纠纷二审民事判决书

2015.07.01河池市中级人民法院(2015)河市民一终字第267号

审理经过

上诉人白*甲因变更抚养关系纠纷一案,不服宜州市人民法院(2014)宜民初字第785号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后,依法组成由审判员祝贺担任审判长,审判员郑**和代理审判员黄**参加的合议庭,于2015年6月11日公开开庭审理了本案。书记员刘**担任法庭记录。上诉人白*甲的委托代理人罗**,被上诉人张*及其委托代理人李**、蒋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明:原告张*与被告白*甲在广东深圳工作时相识,并于年月日在河北省沧州市登记结婚,婚后张*怀孕并返回宜州市庆远镇与父母同住,于年月日在河池**民医院生育女儿白*乙,白*乙出生后在宜州市居住生活。2007年12月24日,张*在宜州市公安局为白*乙办理了户籍登记,张*与白*乙为一个家庭户,张*返回深圳工作后,白*乙的日常生活由张*的父母照顾,重大节日,张*与白*甲返回宜州市看望白*乙。2010年,张*以家庭矛盾为由向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼,请求与白*甲离婚,2011年4月15日,深圳市龙岗区人民法院作出(2011)深龙法民一初字第1010号民事判决书,判决:不准张*、白*甲离婚。2012年,白*甲向法院起诉离婚,案件审理中,与张*达成了离婚协议,同年3月23日,深圳**民法院作出(2012)深福法民一初字第1279号民事调解书,主要内容如下:一、白*甲与张*自愿离婚;二、白*甲与张*的婚生女儿白*乙由白*甲抚养,张*无需支付抚养费;三、白*甲于2013年5月1日前一次性支付张*经济补偿款10万元。张*与白*甲离婚后仍在深圳市工作,白*乙与张*父母在宜州市庆远镇城区居住,并就近读书。因白*乙患,张*母亲多次带其到外地医院进行治疗,白*甲、张*共同承担医疗费用,白*甲以转账方式向张*及其母亲支付2.1万元医疗费。另查明,2014年7月21日白*甲与两个男子同乘一辆小轿车到宜州市庆远镇城区,10时30分,将当时在“金*午托”培训班学习的白*乙接走,白*乙被白*甲接走后,培训班的业主唐金*电话告知张*母亲李**,白*甲随后也短信告知李**将白*乙接走的情况。当日,唐金*、李**先后向公安机关报案并接受询问,唐金*陈述了白*乙从托儿所被白*甲接走的经过。李**在宜柳高速公路宜州城南入口收费处查看了车辆通行的监控录像后,向公安机关陈述了白*甲等人乘坐的车辆为本田雅阁小轿车,号牌为粤B。

一审法院认为

一审法院经审理认为:白*甲、张*在婚姻关系存续期间生育白*乙,虽然双方已离婚,但仍是白*乙的法定监护人,非法定事由,监护权不得撤销。张*提起本案诉讼,主张由自己直接抚养白*乙,白*甲不接受张*的请求,因此双方的争议属于变更抚养关系纠纷。双方当事人离婚时,约定由白*甲抚养白*乙,无需张*承担抚养费,抚养关系确定后,白*甲应当与张*协商将白*乙接到自己的住所地,承担抚养义务。但是,白*乙在二人离婚后,仍一直跟随张*及其父母在宜州市庆远镇居住、读书,患病时,是张*的母亲带白*乙到医院就医,表明张*履行法定监护义务并直接抚养白*乙的事实客观存在。白*乙年幼,与张*及外公外婆长期在宜州生活,住所地稳定,环境优良。虽然白*甲享有对白*乙直接抚养的权利,但其长期未与白*乙共同生活并承担管理、教育、照顾义务,影响了父女之间的亲情关系。至于白*甲支付的医疗费,属于其应承担的抚养义务,不能代替客观存在的监护事实。据此,从白*乙的成长和管理、教育角度考虑,由张*抚养更有利于白*乙的身心,张*请求变更白*乙的抚养权理由成立,应予支持。此外,白*甲从宜州接走白*乙并接到广东深圳,改变了白*乙的生活、学习环境,应当事前与张*协商,妥善处理抚养关系,但其在未告知张*和李**的情况下,擅自将白*乙接走是错误的,损害了张*及白*乙的合法权利,同时,亦给张*父母带来了伤害。白*甲提出自己未能直接抚养白*乙是由于张*的原因所致,并认为白*乙在深圳生活很快乐,愿意留在深圳,由于其提供的证据不能证明辩解的事实,理由不成立,不予采纳。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第十八条、最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第十条、《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第十六条的规定,判决:白*乙随原告张*生活,由原告张*进行抚养。案件受理费100元,由原告张*负担。

上诉人诉称

一审判决后,上诉人白*甲不服,向本院提起上诉,请求撤销一审判决,改判白*乙归上诉人抚养。本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由有:一、2012年深圳市福田区人民法院的民事调解书已确认白*乙由上诉人抚养,这些年来,上诉人也一直与被上诉人协商,要求将白*乙带到身边抚养,但被上诉人一直拒绝履行民事调解书确定的义务,导致上诉人处于虽有抚养权却无法履行扶养义务的境地。上诉人一有空闲就从深圳奔赴广西探望女儿,并且不定期给予女儿抚养费,上诉人也已经履行了抚养义务。一审认定上诉人未尽扶养义务属事实不清,证据不足。二、上诉人曾于2014年7月通过邮寄方式向一审法院提交管辖权异议申请,要求将本案移送深圳市有管辖权的法院审理,一审法院于2014年8月通过邮寄方式将管辖异议裁定书送达给上诉人,但该份裁定书并未加盖一审法院公章。一审法院邮寄未加盖公章的民事裁定书明显违反诉讼程序。三、本案变更抚养关系的法律依据不成立,一审判决错误。

被上诉人辩称

被上诉人张*答辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉理由不成立,请求驳回上诉,维持原判。其主要理由有:一、上诉人与被上诉人离婚二年多来,根本没有履行过对白**的抚养、照顾义务,已经丧失了作为白**抚养人的权利。二、即使一审法院送达给上诉人的管辖异议裁定书漏盖公章,也不过是裁定书存在瑕疵而已,对本案程序及实体没有任何影响。

二审期间,上诉人白某甲提交署名为白某乙的书信一份,拟证明白某乙在深圳与上诉人生活的很好,希望与爸爸一起生活。

经质证,被上诉人张*认为,1、对真实性有异议,白*乙只有7岁,从信件内容看,应该是大人写好让她抄写的;2、与本案无关,本案是审理上诉人是否尽到了抚养义务。

本院认为

本院认为,1、二审时白*乙没有出庭作证,无法核实该书信的真实性;2、即使该信为白*乙所写,但白*乙尚未满8岁,属于无民事行为能力人,其所作的与年龄、智力不相当的证言,不能单独作为定案依据。综上,该证据本院不作为定案依据予以采纳。

一审法院认定的事实属实,本院予以确认。

另查明,本案一审时共开庭审理两次,分别是2014年7月29日和2014年11月28日,第一次开庭时白*甲没有参加,第二次开庭时白*甲委托代理人参加,且并未对管辖问题提出任何异议。二审时,白*甲主张2014年8月一审法院邮寄送达给其的管辖异议裁定书没有加盖法院公章。还查明,白*甲与张*离婚后已再婚,与现任妻子生育有一个孩子。张*离婚后并未再婚,现在宜州上班,其父母在宜州城区有自己的住房。

综合当事人的意见,本案的争议焦点是:1、一审程序是否违法?2、白*乙的抚养权归谁享有?

本院认为:一、关于一审程序是否违法的问题。经查,一审法院第二次开庭审理时间为2014年11月28日,是在白*甲主张的收到管辖异议裁定书即2014年8月后的三个月,该次开庭白*甲不仅委托代理人参加诉讼,而且在庭审中并未对管辖问题提出任何异议,应视为其接受一审法院对本案的管辖,故即使一审法院送达的裁定书有瑕疵,但并未影响到白*甲相关权利的行使。白*甲主张一审程序违法没有法律依据,本院不予支持。

二、关于白*乙的抚养权归谁享有的问题。虽然白*甲与张*离婚时,协议由白*甲抚养白*乙,但并不影响张*根据实际情况的变化,请求法院变更白*乙的抚养权。对于子女抚养问题,应从有利于子女身心、保障子女的合法权益出发,并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以处理。从本案已查明事实看,1、张*目前在宜州上班,有稳定的收入,日常均可照顾白*乙,张*父母在宜州城区有自己的住房,可以保障给白*乙一个良好的居住环境并接受较好的教育。此外,白*乙自出生后一直跟随张*的父母在宜州市城区居住生活,并就近读书。白*乙尚未满八岁,如由白*甲抚养,则要改变其目前的生活和居住环境,可能不利于其正常成长。2、白*甲现已再婚,并与现任妻子生育有一个孩子,而张*离婚后并未再婚,因此即使白*甲经济上可以负担,但在日常生活及感情上,不如张*照顾白*乙更周到。综上,一审判决变更白*乙的抚养权归张*享有有事实和法律依据,本院予以支持。白*甲主张白*乙应由其抚养没有依据,本院不予采纳。

综上所述,一审认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。上诉人白**的上诉理由不成立,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费100元,由上诉人白*甲负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月日