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林**、金*非法行医罪二审刑事裁定书

2015.02.09温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第18号

审理经过

浙江**民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人林**、金*犯非法行医罪一案,于2014年11月25日作出(2014)温瑞刑初字第2059号刑事判决。原审被告人林**不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人,听取辩护人意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定,案发前,被告人林**、金*夫妇在温州市瓯海区梧田街道西村经营泽霞卫生室,两人均未取得医生执业资格。2012年12月,林**、金*与居于香港的施**经约定,由林**、金*负责抽取施**事先联系的孕妇的静脉血,并于当日将所抽静脉血送至温州汽车(新)南站,经长途客车直接托运到深圳,施**派人领取并过境至香港进行胎儿性别鉴定,每人次收取6000元至7500元不等费用,林**、金*从中提成800元。至2013年5月,林**、金*上门或在泽霞卫生室给孕妇林**、邵*、陈**、竺*、王*、张*、舒**、吴*、周*、苏*、岑*、谢*、林**、黄*等百余人抽取静脉血供施**作胎儿性别鉴定,共获利八万余元。其中孕妇陈**、王*、张*经鉴定得知胎儿性别后中止妊娠。案发后,林**、金*退赃八万元。

认定上述事实的证据有,被告人林**、金*的供述,证人林**、邵*、陈**、竺*、王*、张*、舒*、陈**、吴*、周*、苏*、岑*、谢*、林**、黄*、杨*的证言,辨认笔录,手机通话记录,银行卡交易明细,流产手术登记簿,检查笔录,扣押清单,瑞安市卫生局行政审批科出具的未查询到林**、金*医师资格证书和医师执业证书注册信息的证明,到案经过,户籍证明等。

原审法院认定被告人林*甲犯非法行医罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金5000元;被告人金*犯非法行医罪,判处有期徒刑七个月,缓刑一年,并处罚金5000元;随案移送的手机一部、银行卡一张,予以没收;被告人林*甲、金*退出的非法所得计人民币八万元,予以没收,上缴国库。

二审请求情况

原审被告人林*甲上诉称,胎儿性别鉴定等主要行为均是香港居民施**负责实施,自己所起作用有限,系从犯;孕妇中止妊娠系其自愿处分行为,与自己行为没有因果关系;原判认定自己非法行医情节严重构成犯罪,系适用法律错误。辩护人提出:本案性别鉴定的宣传推广、价格商定、过境提货、验血、性别鉴定及结果告知等主要犯罪行为均由施**实施,林*甲仅是帮施**采血、打包托运等,其行为具有可代替性和辅助性,系从犯;原判认定林*甲的行为属于“情节严重”于法无据;林*甲依法获得乡村医生执业证明,不符合非法行医的主体资格。原判认定事实不清,适用法律错误,请求二审依法改判。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致,本院予以确认。在案证据证实林**、金*夫妇未取医生执业资格,参与对100余名孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定,且致三人主动中止妊娠,应认定“情节严重”。林**虽有乡村医生执业证明,但其在本案所为不属乡村医疗活动。辩护人的相关辩护意见,与法不符,不予采纳。

本院认为

本院认为,上诉人林*甲和原审被告人金*多次协助进行非医学需要胎儿性别鉴定,情节严重,其行为已构成非法行医罪。原判虽未认定从犯,但已充分考虑林*甲、金*只是负责部分环节,能坦白、有退赃,分别从轻判处,并对金*适用缓刑,定罪准确,量刑适当,程序合法。林*甲及辩护人关于原判量刑过重,要求从轻判处的诉、辩意见,理由不足,不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月九日