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顾*犯非法行医罪一审刑事判决书

2015.04.09苍南县人民法院(2015)温苍刑初字第13号

审理经过

苍南县人民检察院以苍检刑诉(2014)2080号起诉书指控被告人顾*犯非法行医罪,于2014年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案,并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员陈**出庭支持公诉,被告人顾*及其辩护人林**、张*到庭参加诉讼。期间应苍南县人民检察院要求补充侦查,延期审理二次。现已审理终结。

一审请求情况

苍南县人民检察院指控:2012年至2014年4月份期间,被告人顾*未取得医生执业资格证书,先后与施**、“cici小*”(均另案处理)合作,以抽取孕妇的静脉血,然后过境至香港进行血液DNA检测的方式,非法进行胎儿性别鉴定,并向每名孕妇收取人民币6000元至7000元不等的鉴别费用。经查,在上述期间,被告人顾*通过手机跟孕妇进行电话联系,通过穆**、江*、马*(均另案处理)等人为蔡*甲49位孕妇抽取静脉血,以鉴定胎儿性别。其中,7位孕妇经胎儿性别鉴定后去医院流产。针对上述事实,公诉机关提供了相关证据,并据此认为,被告人顾*在未取得医生执业资格的情况下,擅自为他人鉴定胎儿性别,情节严重,其行为已构成非法行医罪。建议本院判处被告人顾*有期徒刑二年至三年。

一审答辩情况

被告人顾*辩称,其只是中介,有几个孕妇的血液是自行采集后交给她的。其辩护人提出:被告人顾*仅采集血液未作医疗诊断,非行医行为,不构成非法行医罪;本案血液检测行为发生在香港,应适用香港的法律,中**法院无权管辖;公诉机关以浙江省地方性规定作为起诉顾*非法行医罪的依据,违反了罪刑法定原则;现有证据只能证实11名孕妇通过顾*介绍到医务人员务采集血液,并非起诉书中的49人;现有证据不能证明起诉书指控的流产、引产人数;被告人顾*协助公安机关抓获江*、马*,构成重大立功表现。

本院查明

经审理查明:2012年至2014年4月份期间,被告人顾*未取得医生执业资格证书,先后与施**、“cici小*”(均另案处理)合作,以抽取孕妇的静脉血,然后过境至香港进行血液DNA检测的方式,非法进行胎儿性别鉴定,并向每名孕妇收取人民币6000元至7000元不等的鉴别费用。期间,被告人顾*通过手机跟孕妇进行电话联系,通过穆**、江*、马*(均另案处理)等人为孕妇蔡**、蔡**、陈**、陈**、汤*、施*、刘*、胡*、虞*、朱*、吴*、余*、孙*、王**、翁*、彭*、李*、黄**、金**、许*、徐*、林*、金**、张**、杨**、缪**、金**、黄**、黄**、张**、郑**、林**、郑**、黄**、柯**、贾**、张*、余*、叶**、袁*、曾满春、徐**、张*、金**、何**、尹**、黄**、徐**、王**等49人抽取静脉血,再将孕妇的静脉血由客车托运至深圳给“cici小*”,然后过境至香港进行血液DNA检测以鉴定胎儿性别。其中,孕妇施*、胡*、陈**、朱*、翁*、徐*、林*等7人经胎儿性别鉴定后到医院作了流产手术。

2014年4月15日,被告人顾*归案后协助公安机关抓获同案犯江*、马*。

上述事实,有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据证实:

1.证人汤*、陈**、施*、翁*、林*、许*、金**、李*、徐*、彭*、黄**、蔡**、虞*、蔡**、金**、陈**、朱*、孙*、余*、王**、吴*、王**、胡*、黄**、刘*的证言,证实2012年至2014年4月份期间,上述证人想知道自己胎儿的性别,而与一位女性介绍人(电话号码1386808)取得联系,该女子让其到温州市区东瓯、德*、长征等医院妇产科照B超和抽血(个别孕妇自找医生抽血),并让她们通过银行转账6000元至7000元到该女子账户(显示账户名为顾*)作为鉴定费用,后其有收到来自香港的胎儿性别鉴定意见;证人汤*、许*、徐*、蔡**、虞*、孙*的证言还证实其在登记表、协议书上签的是假名,分别是朱湘*、许**、徐**、蔡**、陈**、刘*,证人施*、翁*、林*、徐*、陈**、朱*、胡*的证言还证实其得知胎儿性别后,作了流产或引产手术的事实;

2.证人罗**、钟*、何*、金**、罗**、万*、金**、王**、万*、黄*乙的证言,分别证实罗**替其妻施*、钟*替其表妹翁*、何*帮其妻林*、金**帮其妹金*甲、罗**帮其妻李*、金**帮其妻朱*、王**帮其妻余*、万*帮其妻吴某、黄*乙帮其妻胡*到银行将鉴定费用存入顾*账号,证人罗**、钟*、何*、金**还证实施*、翁*、林*、朱*、胡*得知胎儿性别后到医院作了流产、引产手术的事实;

3.证人周*、杨*的证言、周*上岗证、杨*临床医学检验技术初级资格证,证实其系温**征医院检验科的医务人员,曾听从科主任马*的交代为没有提供化验单和交费收据的孕妇抽取静脉血的事实;

4.证人谢*的证言、提货单记录,证实2014年3~4月份,冯少强持本人身份证曾到其工作的深圳**托运部提货的事实;

5.同案犯穆**的供述,供认2013年3~7月份,其由顾*带领到孕妇家中采集血液,或在其工作单位温**东瓯、德**院为非医学鉴定胎儿性别的孕妇抽血,共计抽血十来次的事实;

6.同案犯江*的供述,供认2013年7~9月份,其在鹿城区划龙桥路525号的诊所,先后帮顾*给20多位孕妇采集过血液样本,每采集1次血液收费20元至50元不等,共拿到400多元,血液采集后,由顾*或一男子取走血液管子、协议书、B超单的事实;

7.同案犯马*的供述,供认2013年10月份以来,其在温州**产医院检验科帮“小*”(顾*)介绍来的孕妇抽血大概二三十位,一位孕妇支付费用30元,当天中午或下午,“小*”或一男子会过来把血样取走的事实;

8.被告人顾*的供述,供认2012年开始,其联系上家施**、“cici小*”,通过手机1386808联系孕妇,开始让孕妇自己想办法抽血,后来在不同时间段雇佣江*、穆**、马*等人对孕妇采集血液。让孕妇做B超,抽血医生会帮忙收B超单,并给孕妇签订一份同意检测协议书,当天其将血液、B超报告单、检测协议书一起取走,通过温州**货运公司运往深圳银湖车站(收件人名字为冯**,登记的联系电话为“cici小*”的手机号),再过境到香港非法进行胎儿性别鉴定,并向每名孕妇收取人民币6000元至7000元不等的鉴别费用,后“cici小*”直接邮寄给孕妇纸张报告单,一共接收过不到100位孕妇以抽血化验的方式进行胎儿性别鉴定的事实;

9.辨认笔录,证实证人汤*、陈**、施*、陈**、朱*、孙*通过照片辨认出穆**就是为其抽血的护士;证人翁*、余*、吴*、王**、胡*通过照片辨认出江*就是为其抽血的医生;证人蔡**通过照片辨认出被告人顾*就是介绍人;证人金**、王**、万*通过照片辨认出抽血的穆**、江*;被告人顾*通过照片辨认出马*、江*;江*、马*通过照片辨认出被告人顾*;

10.检查报告单、刘*亲子鉴定检测报告单,证实孕妇汤*、施*、翁*、林*、许*、金**、李*、徐*、彭*、黄**、蔡**、虞*、蔡**、金**、陈**、朱*、孙*、余*、吴*、王**、胡*、刘*等人被抽取的静脉血送至香港进行血液DNA检测,鉴定机构对胎儿性别出具鉴定意见的事实;

11.573571621@qq.com邮箱检查笔录,证实公安机关从被告人顾*的邮箱里提取到孕妇血液检测报告单87张,其中86张为胎儿性别鉴定报告,1张为亲子鉴定的事实;

12.顾*银行账户信息,证实需要作胎儿性别鉴定的孕妇按约定通过银行系统将鉴别费用存入顾*账户,顾*再将款项打给其上家的事实;

13.扣押物品清单,证实作案工具苹果5S手机一只、笔记本均被公安机关扣押的事实;

14.笔记本记录内容,证实被告人顾*将部分孕妇贾**、张*、蔡**(即蔡**)、张**、杨**、蔡**、叶**、缪**、陈**、袁*、曾**、金**、徐**、陈**、朱**(即汤*)、施*、张*、林**、何**、黄**、尹**、刘*、胡*、黄**、徐**、王**等人的信息记录在笔记本内的事实;

15.检查单、温州附一医收费明细单、温州中医院人工引产手术登记、苍南妇幼保健院病情处理意见书,证实翁*、徐**(即徐*)、胡*、陈**、林*分别到各医院做流产、引产手术的事实;

16.情况说明,证实被告人顾*不具备行医资格的事实;

17.抓获经过情况说明,证实被告人顾*系被抓获归案的事实;

18.立功材料,证实被告人顾*协助公安机关抓获同案犯江*、马*的事实;

19.身份证明,证实被告人顾*的身份情况。

针对控辩双方争议的焦点,本院评判如下:

一、关于本案的管辖权问题。被告人顾*未取得医生执业资格证书,先后与施**、“cici小*”合作,抽取内地孕妇的静脉血过境至香港进行血液DNA检测,为多名孕妇非法进行胎儿性别鉴定,导致至少7名孕妇随后在内地引产。毫无疑义,抽取血液是DNA检测的前提,属于非医学需要鉴定胎儿性别整体行为的组成部分。综上,本案的部分犯罪行为和犯罪结果发生在内地,故完全可以适用《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑法》的规定进行处理。辩护人关于本案应适用香港特别行政区法律的辩护意见,理由不足,不予采纳。

二、本案是否属于非法行医罪中“情节严重”。刑法第三百三十六条将“情节严重”作为非法行医罪的构罪要件,最**法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条将“造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的”等四种情形认定为“情节严重”外,还将“其他情节严重的情形”作为兜底条款。考虑到非医学鉴定胎儿性别的社会危害性,为统一司法尺度,浙江**民法院根据司法解释规定,在《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中将“非医学需要鉴定胎儿性别3人次以上,并导致引产的”情形作为认定非法行医罪情节严重的标准,完全合乎法律规定。辩护人认为本案以地方性规定作为起诉依据,违反罪刑法定原则的意见,理由不能成立,不予采纳。

三、关于胎儿性别鉴定的人数问题。经查,孕妇蔡**、蔡**、陈**、陈**、朱**(即汤*)等23人的证言能与检测报告单相互印证,而其中陈**、施*、刘*等13人另有银行交易记录加以印证。蔡**、蔡**、陈**等8人有笔记本记录加以印证,足以认定。孕妇张**、杨**、缪**、金**、黄海平等12人有银行交易记录能与检测报告单相互印证,其中张**、杨**、缪**等5人在笔记本上有记录,证实被告人顾*与之联系进行胎儿性别鉴定的事实,足以认定。孕妇贾**、张*、余*、叶**、袁*等14人有笔记本记录与检测报告单相互印证,证实被告人顾*与之联系进行胎儿性别鉴定的事实。综上,起诉书认定被告人顾*共为49名孕妇非法进行胎儿性别鉴定证据充分,应予认定。

四、关于引产人数的问题。经查,孕妇施*、胡*、朱*、翁*、林*等5人证言能与其亲属的证言相印证,其中胡*、翁*、林*有医院流产记录;而孕妇陈**、徐*的证言能与医院流产记录相互印证,足以证实起诉书认定的引产人数为7人的事实。

五、关于被告人顾*是否构成立功的问题。控辩双方对被告人顾*协助公安机关抓获江*、马*这一事实并无争议,问题的关键在于江*、马*是否属于犯罪嫌疑人。现有证据表明,江*、马*明知抽血是作为胎儿性别鉴定之用,仍帮助被告人顾*各抽取二三十名孕妇的血液,且均获得好处费,现已被公安机关采取刑事强制措施。由此可见,江*、马*的行为已构成非法行医罪的共犯,被告人顾*协助公安机关抓获同案犯,应认定为有立功表现。但江*、马*的罪行显然不可能判处无期徒刑以上刑罚,故被告人顾*协助抓获的并非重大犯罪嫌疑人,依法不构成重大立功。

本院认为

本院认为,被告人顾*未取得医生执业资格,非医学需要非法鉴定胎儿性别,情节严重,其行为已触犯刑律,构成非法行医罪。公诉机关指控罪名成立,予以支持。辩护人关于无罪的辩护意见,与查明的事实和法律不符,不予采纳。被告人顾*有立功表现,归案后能如实供述自己所犯的罪行,可从轻处罚。公诉机关因未认定立功情节,故所提的量刑建议偏重,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定,判决如下:

裁判结果

一、被告人顾*犯非法行医罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币20000元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年4月16日起至2015年6月15日止;罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳)。

二、作案工具苹果5S手机一只,予以没收。

三、追缴被告人顾*的违法所得,予以没收,上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向浙江省**民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

裁判日期

二〇一五年四月九日