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兰**生产、销售假药罪,兰**非法行医罪二审刑事裁定书

2010.08.03湖州市中级人民法院(2010)浙湖刑终字第76号

审理经过

长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人兰**犯销售假药罪、非法行医罪一案,于2010年6月3日作出(2009)湖长刑初字第328号刑事判决,原审被告人兰**不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问原审被告人,并听取了辩护人的意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定:

一、销售假药犯罪事实

2008年11月上旬,被告人兰**在未经培训、未取得销售药品从业资格的情况下,与化名为“陕西星**限公司重庆分公司”联系人“常乐”的穆**(另案处理)取得联系,欲代理销售该公司的“神州草牌消渴降糖胶囊”药品。被告人以每瓶7.3元人民币的价格订购了350瓶“神州草牌消渴降糖胶囊”,并汇款2555元人民币至穆**指定的金穗通宝卡上。2008年12月5日,兰**收到穆**通过李**、赵**(均另案处理)从陕西省西安市托运来的350瓶“神州草牌消渴降糖胶囊”及5份空白委托书、5份gmp认证证书、一本空白送货单等资料,上述药品均标示生产企业为安宝国**有限公司,生产批号是20081201。被告人兰**收货后未对该批药品的包装、标签、说明书以及相关资料进行认真审核,即以“铺货”形式将其中的30瓶“神州草牌消渴降糖胶囊”,以每瓶108元人民币的价格销售给长兴明珠大药房。12月6日,长兴明珠大药房将该批“神州草牌消渴降糖胶囊”上柜销售。经浙江**检验所鉴定:标示生产企业为安宝国**有限公司、批号为20081201的“消渴降糖胶囊”药品为假药,含有超标准的有毒有害物质,足以严重危害人体健康。

二、非法行医犯罪事实

2008年12月期间,被告人兰**在未取得医师执业资格的情况下,采用上门为患者检测血糖、血压的诊断方式,销售“神州草牌消渴降糖胶囊”。2008年12月26日兰**携带快速血糖仪、血压计来到吴某某家中,为吴某某测量了血糖和血压后,称吴某某的血糖较高,需要服用降血糖的药品,并以每瓶120元人民币的价格销售给吴某某1瓶“神州草牌消渴降糖胶囊”,嘱咐吴某某依照每天两次、每次两粒的方法服用该胶囊。吴某某于当天晚上和次日早上分别服用了两粒“神州草牌消渴降糖胶囊”后,感觉身体不适,便电话询问兰**服药后身体出现不适的原因,兰**此时不但未告知吴某某立即停止用药,反而嘱咐吴某某以每天两次、每次一粒的方法继续服药。2008年12月27日,吴某某再次服用了一粒“神州草牌消渴降糖胶囊”后入睡。次日凌晨4时许,吴某某的保姆马**发现吴某某处于昏迷状态,即通知吴某某家属将吴某某送往长**民医院救治。经长**民医院诊断,患者吴某某属低血糖昏迷,自2008年12月28日被害人入院后持续处于浅昏迷状态,至2009年1月底呼之能应,反应迟钝,神志呈朦胧状态。经浙江省医学会鉴定,被害人吴某某的损伤为“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”,属重伤。

案发后,公安机关扣押被告人兰**有关医疗器械及笔记本电脑、手机。被告人兰**已赔偿被害人吴某某医疗费用人民币9000元。

原判认定上述事实的证据有:被告人兰**及其同案人穆**、李**、赵**、杨**、李*、孙**的供述;证人吴**、马**、贾**、孙**、黄**、郭**等人的证言;被害人吴某某的治疗病历、药品鉴定报告及其补充说明、医学鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书;电子物证检查工作记录、销售库存月报表、银行卡交易明细、包裹票复印件;搜查笔录及扣押清单、银行卡和假身份证照片;长兴县**管理局提供的“关于兰**药品销售资质的调查情况”、厦门市**管理局出具的关于“消渴降糖胶囊”有关情况的复函及附件;物证照片、报案材料、抓获经过、户籍证明等。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三百三十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定,以非法行医罪,判处被告人兰**有期徒刑七年,并处罚金人民币20000元,以销售假药罪,判处被告人兰**有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币6000元,决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币26000元;扣押在案的作案工具快速血糖测试仪一套、台式血压计一只、听诊器一只、骨科尺诊锤一只、华硕a3000笔记本电脑一台、手机一部予以没收,上缴国库。

二审请求情况

上诉人兰**上诉对原判认定其犯非法行医罪提出异议,对医学鉴定书提出异议,认为其对被害人发生低血糖昏迷的后果,不应承担全部责任,且其有自首情节和立功表现。辩护人支持上诉人的意见,并提出上诉人的主观恶性较小,认罪态度较好,原审对其量刑偏重,请求从轻处罚。

本院查明

经审理查明,原判认定上诉人兰**购买350瓶假药,将其中的30瓶销售给长兴明珠大药房,以及上诉人兰**在未取得医师执业资格的情况下,采用上门为患者检测血糖、血压的诊断方式,销售给被害人吴某某“神州草牌消渴降糖胶囊”1瓶,致被害人吴某某重伤的事实,能得到原判所采信证据的证实,本案事实清楚,证据确实、充分,二审予以确认。

关于上诉人和辩护人的意见,经查:1、原判所采信的证据足以证实上诉人兰**非法行医,其在未取得医师执业资格的情况下,采用上门为患者检测血糖、血压的诊断方式,将假药销售给被害人并让被害人服用,致被害人突发低血糖昏迷,造成被害人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的严重后果,上诉人的行为与被害人的伤害后果有着直接因果关系,被告人及其辩护人据此提出的意见与查明的事实和法律规定不符,不予采纳。2、原审法院委托相关权威部门作出的医学鉴定,客观真实,系有效的鉴定结论。上诉人及辩护人对医学鉴定书提出的异议,依据不足,不能成立。3、上诉人兰**在被害人家属投诉后,长兴县**管理局的工作人员找其谈话,并在其租房查获了涉案假药后才如实交代了犯罪事实,其行为不属于主动投案,不构成自首。上诉人兰**到案后虽揭发了穆**等人的犯罪行为,并提供了假药的来源和去向,但上诉人交代其所知同案犯的共同犯罪事实属于如实供述的范畴,不属立功。上诉人称其有自首情节和立功表现,经查证不属实,本院不予采纳。

本院认为

本院认为,上诉人兰**违反国家药品管理法规,非法销售假药,足以严重危险人体健康,其行为构成销售假药罪;上诉人兰**在未取得医师执业资格的情况下,为销售假药实施诊疗行为,造成被害人中度残疾,其行为又构成非法行医罪,应予两罪并罚。原审定罪与适用法律正确。原判根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节,对社会的危害程度以及犯罪后的表现,量刑适当,上诉人兰**的辩护人称量刑偏重,请求改判的上诉意见,理由不足,不予照准。原审审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一〇年八月三日