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被告人曾某某非法行医一案一审刑事判决书

2014.11.03长汀县人民法院(2014)汀刑初字第259号

审理经过

长汀县人民检察院以汀检公刑诉(2014)1136号起诉书指控被告人曾某某犯非法行医罪,于2014年9月18日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2014年9月29日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员兰**出庭支持公诉,被告人曾某某及其辩护人兰子禄、游翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

长汀县人民检察院指控:2013年至2014年7月16日期间,被告人曾某某在未取得医生执业资格的情况下,利用便捷式B超鉴定仪,在长汀县营背街附近的旅馆、腾飞工业区入口附近的旅馆及孕妇家中等地,为孕妇吴某某、兰某某、冯某某、戴某某、曾某某、李**、陈某某、余某某、王*、俞某某、饶某某、刘某某非法鉴定胎儿性别12例,非法获利人民币5400余元。

2014年7月16日,被告人曾某某在长汀县汀州镇建州旅馆为孕妇吴某某进行胎儿性别鉴定时,被长汀县公安局民警当场查获,现场查获便捷式B超鉴定仪等物。归案后,被告人曾某某供述了自己的罪行,并退出赃款人民币3500元。

公诉机关提供了以下证据:1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《取保候审决定书》、《破案经过》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《人员基本信息表》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、《福建省暂时扣留(或冻结)财物收据》,长**生局出具的《证明》等书证;2、证人吴某某、兰某某、曾**、戴某某、谢*、黄某某、陈某某、余某某、张*、俞某某、饶某某、刘某某等人的证言;3、被告人曾某某的供述和辩解;4、长汀县公安局制作的检查笔录及照片、辨认笔录及照片等勘验、检查笔录。

公诉机关认为,被告人曾某某在未取得医生资格的情况下,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定12例,情节严重,应当以非法行医罪追究其刑事责任。

一审答辩情况

辩护人提出如下辩护意见:1、事实不清、证据不足。犯罪事实的时间、地点必须具体、清楚,而证人证言中部分的地址无法确定,不能证明其真实性。其中一例证人提到因鉴定出胎儿畸形后把胎儿做掉,但无其他证据佐证。2、被告人的行为不构成非法行医罪。非法行医罪的构成需满足情节严重情形,而被告人只是为他人作简单的胎儿性别鉴定,没有造成非法行医罪司法解释规定的五种情节严重之情形。

被告人曾某某同意其辩护人的辩护意见,另辩称其行为只是在操作医疗器械,不是在行医;其亦没有经由男性带往家中为他人做胎儿性别鉴定,鉴定胎儿性别的场所一般为封闭的房间内,证人谢*、黄某某、张**、俞某某所述不实。

本院查明

经审理查明:2013年至2014年7月16日期间,被告人曾某某在未取得医生执业资格的情况下,利用便捷式B超鉴定仪,在长汀县营背街附近的旅馆、腾飞工业区入口附近的旅馆及孕妇家中等地,先后为吴某某、兰某某、冯某某、戴某某、曾某某、陈某某、余某某、俞某某、刘某某等孕妇非法鉴定胎儿性别9例,非法获利人民币4000余元。

2014年7月16日,被告人曾某某在长汀县汀州镇建州旅馆为孕妇吴某某进行胎儿性别鉴定时,被长汀县公安局民警当场查获,现场查获便捷式B超鉴定仪一台、非法所得人民币500元。归案后,被告人曾某某供述了多起未取得医生执业资格为他人做非医学需要的胎儿性别鉴定并非法获利人民币5000余元的事实,并退出赃款人民币3000元。

上述事实,有以下经庭审质证证据证实:

1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》,证明本案的来源及立案、侦破经过。

2、证人所作证言、辨认笔录及照片

(1)证人吴某某

证言:2014年7月15日晚上,其与手机号为187****1543的医生联系(号码是别人给其婆婆,其婆婆再给其),医生叫其次日到长汀后联系。16日9时30分许,其到长汀后打电话给医生,医生带其到建州旅馆开了109号房,花了30元开的钟点房。进房间后其给了医生500元,医生用B超仪在其肚子上检查,说是纵隔子宫,看不出是男是女,怀疑长有肉瘤,建议其到医院检查。

(2)证人兰某某

证言:其所在担保公司楼下保安给过其电话号码,说打该号码可以做胎儿性别鉴定。2014年3月10日上午,其用133****0981号的手机联系保安给的号码,说明想做胎儿性别鉴定,接听电话的是一个女的,说现在没空,过段时间再联系。3月18日11时许,其在龙岩再次联系,约其到长*检查。13时30分许其到长*,经电话联系后,其按对方要求在工业区路口一个小旅馆开了房间。十多分钟后,那女的带了便携式B超仪过来,在房间内给其做了B超检查,做完后说是男的,有90%的把握。那女的说要给500元的费用,但其只给了300元。

辨认笔录及照片:辨认出被告人曾某某系为其非法鉴定胎儿性别者。

(3)证人曾某秀

证言:其在与他人闲聊中了到一个很胖的妇女“小曾”有替人做B超胎儿性别鉴定,联系号码是187****1543。2014年2月份,其介绍冯某某做胎儿性别鉴定并联系“小曾”,“小曾”叫其及冯某某到腾飞路口一带旅馆开一个钟点房。过了一会,“小曾”带了一个比手提电脑稍小的仪器过来,给冯某某做了B超,说是个男孩,并建议一个月后再做一次确认一下。其带冯某某三次到腾飞路口旅馆让“小曾”做B超检查,第一次给500元,第二、三次各给100元,每次检查间隔一个月。

辨认笔录及照片:辨认出被告人曾某某与其所联系并为冯某某非法鉴定胎儿性别的人脸型、五官像。

(4)证人戴某某

证言:2014年正月其怀孕后,在一妇女告知其187****1543手机号的人有替人照B超(鉴定胎儿性别)。后其丈夫以13062241306号手机与上述号手机联系,接电话是一个女的,约好到“杨**广场”接人到其家中做胎儿性别鉴定。在其家三楼卧室,那女的用一个比手提电脑稍小的仪器为其做了B超,告诉其胎儿是个女孩。那女的到其家时讲好价钱是500元。

辨认笔录及照片:辨认被告人曾某某与为其非法胎儿性别鉴定的人五官、脸型比较像。

(5)证人谢*

证言:2014年三月下旬,其妻子曾某某怀孕四个月时,其在网上看到一个电话号码18****1543,说有替人做B超鉴定胎儿性别。其当天打电话过去,接电话的是个女的,约好第二天下午安排做B超。第二天傍晚,其与对方联系,对方叫其到“西门桥”等,因其还在上班,就叫父亲谢某某甲到“西门桥”去接人到家里。其下班回家后,那女的正收拾手提式B超鉴定仪,其问那女的检查情况,那女的说位置不好,看不清,其又问明价钱后按价给了500元。做B超的仪器外观像一个小的笔记本电脑,连了一个探头,带了一瓶润滑油。

辨认笔录及照片:辩认出被告人曾某某系为其妻曾某某鉴定胎儿性别者。

(6)证人黄某某

证言:2014年3月下旬,其妻子李某某怀孕四个多月时,一个朋友告知其一电话号码(具体上谁给的号码及具体号码已忘记)。三月下旬一天傍晚,其与该号码联系后,在汀州镇政府门口接一妇女到其家中,在其房间,妇女为其妻做B超检查,其在客厅等。五分钟后,妇女出来说胎儿是个男孩,其问明价钱后按价给了500元。

辨认笔录及照片:辨认被告人曾某某与为其妻李某某鉴定胎儿性别的人脸型、五官比较像。

(7)证人陈某某

证言:2014年3月底,其怀孕四个多月,邻居王姓妇女给其一个替人做B超检查的人的号码,其即回家用手机与该号码联系,接电话的是一个女的,说是有替人做胎儿性别鉴定,但天一直下雨,要等天晴。清明节左右的一天上午8点多,天气晴好,其又联系王姓妇女所给号码,约好其在二中门口接人。半小时后,其在二中门口接到那女的到家,在房间做B超检查,说胎儿是个男的,其老公给了500元检查费。十多天后,其再次联系做了复查,按约定给了100元检查费。替人做B超检查的妇女的联系号码开头是“18”,归属地福州。

辨认笔录及照片:辨认出被告人曾某某系为其鉴定胎儿性别者。

(8)证人余某某

证言:2014年3月份,其到长汀县中医院做孕检时,旁边一孕妇告诉其她熟悉的一个人可以鉴定胎儿性别,并给了其一个电话号码。5月份,其与上述号码联系,约好在长汀汽车站边上的一个宾馆门口见面,其在该宾馆(好象叫汀州宾馆)开了一个房间做B超检查,检查后说胎位不好看不清,叫其现去活动下再做,其出去后就未再回去,也未给钱。其已删除做B超人的电话号码,也不记得该号码了。

辨认笔录及照片:辨认出被告人曾某某系为其鉴定胎儿性别者。

(9)证人张**

证言:2014年3月上旬,其妻子王*怀孕四个多月。一朋友给其一个电话号码,称该人有为人做B超。几天后,其与该号码联系,接电话的是一个女的,说是有做胎儿性别鉴定,但现没时间,得过几天。约二十天后,经再次联系,其将对方接到家中客厅,在客厅沙发上,那女的取出像手提电脑的仪器,为王*做了B超,但说胎位不正,有些囊肿,看不清,并说照一次500元。其就付了500元。

辨认笔录及照片:辨认出被告人曾某某系为其妻王*鉴定胎儿性别者。

(10)证人俞某某

证言:其除在医院孕检做B超外,还找过一个女的做过B超。该女的是通过打工聊天时了解到的电话号码联系的,在其与该号码联系后已删除,现已不记得。2014年5月16日,其与上述号码联系后,那女的叫其到营背天桥底下等,等到后将其带到天桥上面的一个旅馆里做了B超。做完后直接对其说是胎儿是个男的,其给了500元现金给那女的。那女的带的东西比较简单,就一台笔记本电脑及其他一点东西。

辨认笔录及照片:辨认出被告人曾某某系为其鉴定胎儿性别者。

(11)证人饶某某

证言:2014年1月份,其怀孕时因扁桃体发炎吃了点药,想找人照B超看能不能把孩子生下来。4月份,其无意中知道一个手机号码,对方有帮人照B超,联系对方后,对方是个女的,说有替人照B超。第二天,其再次联系该号码,约好到其朋友出租房里做B超。在其朋友出租房里,对方从包里拿出一个类似笔记本电脑的仪器为其做B超,做完后,说胎儿是个男孩,但胎儿里很多血块,容易流产。然后说要500元,其就给了500元。一个星期后,其到外地把胎儿做掉了。

辨认笔录及照片:辨认出被告人系为其鉴定胎儿性别者。

(12)证人刘某某

证言:2014年正月过后,其刚怀孕,准备去晋江打工,想打掉胎儿。一个中年妇女对其说可以先看看胎儿,如果是男的打掉很可惜,并给了其一个鉴定胎儿性别的联系号码。几个月后的一天,其联系该号码后,将对方(女性)带到其大伯家,那女的用一台像笔记本电脑的东西为其检查,五分钟后说胎儿是个女的,并说男的500,女的400,其就给了她400元。

辨认笔录及照片:辨认出被告人曾某某系为其鉴定胎儿性别者。

3、被告人曾某某的供述和辩解

(1)侦查阶段供述:2013年春天,其在广西医药学院学超声诊断学时,向推销的厂家购买了B超检查仪。其未取得医师执业资格,也未办理《医疗机构执业许可证》。其共为10多个人做过医疗鉴定和胎儿性别鉴定,基本上都在营背一带的旅馆,有“建州”、“鑫达”等旅馆,其中“建州”旅馆做了四五个,还有一些记不清了。都是电话先联系好,会打其1870500****电话与其联系,其叫他们先开好房间并把房间号报给其,其直接到房间里用B超检查仪进行检查。胎儿有问题的给孕妇讲明后一般收100元,胎儿性别鉴定一般收300-500元。有些孕妇只给二三百元,有些亲戚未收费。获利大概三千多元。具体如下:

①(2014年7月)前一二个月,为一孕妇做胎儿性别鉴定,检查了一下是畸形胎儿,就没做性别鉴定,并建议到医院检查。②去年(2013年)春天,在一出租房内为一孕妇做胎儿性别鉴定,发现孕妇肚子里有肿瘤和积水,建议到福州检查。③(2014年7月)前二三个月,在建州旅馆,一对自称是南山人的夫妇找到其做胎儿性别鉴定,孕妇怀孕5个多月,告知怀的可能是女孩后,夫妻二人找个借口溜了,其未收到诊金。

其记得手机里储存的①“不接”号码为134****3726的,去年(2013年)春夏之交其在汽车站附近旅馆做的胎儿性别鉴定,收了300元;②“南山不给钱”号码为13****08533的做过胎儿性别鉴定,没给钱;③“卖鱼朋友闹事”号码为152****1601的,去年(2013年)夏天在长汀汽车站附近做的胎儿性别鉴定,收了300元;④“莲成介”号码为150****4088的给其介绍过二三个孕妇鉴定;⑤去年(2013年)秋天,给其弟媳林某某甲在家里鉴定过胎儿性别,未收钱;⑥今年(2014年)初,给其堂弟曾某某甲的妻子在家里鉴定胎儿性别。

其有到人家家里为他人做过B超鉴定胎儿性别,但具体人、具体地址记不清楚了。其不记得有到过大同镇红星村、新民村窑上,汀州镇水东街、长汀二中后面等地人家进行B超鉴定胎儿性别,如果当事人指认其承担。

(2)起诉阶段供述:2010年至2013年其在广西**成人大学超声诊断学,2013年初向厂家驻学校推销商购买了一部便捷式B超鉴定仪。2013年三四月份开始用便捷式B超鉴定仪为孕妇鉴定胎儿性别。其共为10余名孕妇做过胎儿性别鉴定,都是他人通过其187****1543号码联系的。一般情况下,要求鉴定胎儿性别的人打电话给他后,其会问该人所处位置,如果在汽车站附近,会叫他们在汽车站附近找个旅馆开个钟点房,如果靠近腾飞工业区会叫她们就近找个旅馆开个钟点房,如果住在县城的,约好见面地点后接其到家中,为她们做胎儿性别鉴定。其非法鉴定胎儿性别共获利5000元左右。

4、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》,证明2014年7月16日,长汀县公安局从被告人曾某某处扣押了便捷式B超鉴定仪一套、人民币500元、对外联系业务的“诺菲”牌(NuoFei,CT002型)手机一部。

5、长**生局出具的《证明》等书证,证明被告人曾某某未取得《医师执业资格证书》和《医师执业证书》。

6、长汀县公安局制作的检查笔录及照片,证明长汀县公安局治安大队民警在建州旅馆检查时,查获被告人曾某某在109房用便捷式B超鉴定仪为吴某某做胎儿性别鉴定及检查的现场情况。

7、长汀县公安局出具的《福建省暂时扣留(或冻结)财物收据》及《说明》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》,证明被告人曾某某被查扣500元非法所得,主动退出3000元非法所得,本案之前无违法犯罪经历记录等事实。

公诉机关还提供了《人员基本信息表》、《拘留证》、《取保候审决定书》等书证,以证明被告人曾某某的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。

公诉机关指控被告人曾某某为他人作胎儿性别鉴定12例,非法获利5400元。庭审中,被告人曾某某否认四例指控:其中为李**、王*、饶某某鉴定胎儿性别的指控,分别仅为证人黄某某(李**丈夫)、张**(王*丈夫)、饶某某的指证,不足以认定;其中为曾某某鉴定胎儿性别,不仅证人曾某某丈夫谢*证言及辨认笔录予以证明,且证人谢*提及的当时所挂的联系电话号187****1543与被告人曾某某供述的为他人鉴定胎儿性别的对外联系电话一致,形成证据链,足以认定。

辨护人以证人陈述的鉴定胎儿性别的具体时间、地址不详作为否定公诉机关指控事实的理由,因本案均为临时联系确定鉴定时间和地点,除在证人家中鉴定外,鉴定的时间及地址,在经过一段时间后,证人无法具体确定,符合情理,也不能据此否定证人所作的曾接受被告人鉴定胎儿性别的证言效力,辩护人该辩护理由不能成立,本院不予采纳。

案件审理过程中,被告人曾某某主动向本院赃款余额人民币500元,预缴罚金人民币10000元。

本院认为

本院认为,被告人曾某某为谋取非法利益,在未取得医师执业资格的情况下,擅自使用便捷式B超鉴定仪非法为他人进行胎儿性别鉴定,属非法行医行为。被告人曾某某通过口口相传的方式,非法为多人进行胎儿性别鉴定多例,社会影响恶劣,情节严重,其行为已构成非法行医罪。公诉机关的指控成立,本院予以支持。辩护人所作的无罪辩护意见,理由不能成立,本院不予采纳。被告人曾某某犯非法行医罪,依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。被告人曾某某归案后如实供述了自已非法为他人鉴定胎儿性别的犯罪事实,依法可以从轻处罚,案发后退出非法所得,主动预缴罚金,酌情予以从轻处罚。综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第六十一条、第六十七第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最**法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释?》第二条第(五)项之规定,并经审判委员会讨论,判决如下:

裁判结果

一、被告人曾某某犯非法行医罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。罚金限在判决生效之日起三十日内缴纳(已缴纳)。

(缓刑考验期自判决确定之日起计算。)

二、非法所得人民币4000元,予以没收,上缴国库。

三、作案工具便捷式B超鉴定仪一部、“诺菲”牌手机一部,予以没收,折价款上缴国库。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向龙岩**民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

裁判日期

二〇一四年十一月三日