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高敬甫犯非法行医罪及柴**、陈**、周某某、周*、周*提起附带民事诉讼一案的二审刑事附带民事裁定书

2014.05.29南阳市中级人民法院(2014)南刑一终字第00008号

审理经过

河南**民法院审理河南省淅川县人民检察院指控被告人高**犯非法行医罪及附带民事诉讼原告人柴**、陈**、周某某、周*、周*提起附带民事诉讼一案,于二〇〇九年九月十日作出(2009)淅刑初字第186号刑事附带民事判决。宣判后,原审被告人高**不服,向本院提出上诉。本院审理后于二〇〇九年十二月二十一日作出(2009)南刑一终字第195号刑事附带民事裁定,撤销原判,发回淅川县人民法院重新审理。淅川县人民法院审理后,于二〇一〇年八月二十六日作出(2009)淅刑初字第186-2号刑事附带民事判决。原审被告人高**不服,向本院提出上诉。本院审理后于二〇一〇年十一月十日作出(2010)南刑一终字第150号刑事附带民事裁定,驳回上诉,维持原判。判决生效后,高**及其家属不服,提出申诉。本院审查后,于二〇一二年三月十三日作出(2012)南刑申字第16号再审决定,本案由本院另行组成合议庭再审。本院再审后,于二〇一二年十一月十九日作出(2012)南刑再字第08号刑事裁定,撤销淅川县人民法院(2009)淅刑初字第186-2号刑事附带民事判决和南阳**民法院(2010)南刑一终字第150号刑事附带民事裁定,发回淅川县人民法院重新审理。淅川县人民法院审理后,于二○一三年十一月二十九日作出(2013)淅刑初字第137号刑事附带民事判决。宣判后,原审被告人高**不服,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人(原审被告人)高**,听取其辩护人的辩护意见,询问原审附带民事诉讼原告人周某某、周*,听取了诉讼代理人李**、李**的代理意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原判查明,1996年9月4日,淅川**卫生院与本院医师高**签订合同,同意高**在城关镇辖区范围内设挂“淅川**卫生院分门诊”的门诊部,并约定开设门诊部所需的手续、费用、医疗设施、办公用品等均由高**自行筹集,但必须符合国家政策及条件,要求达标上岗,不得违纪开业;高**为自主经营,独立核算,自负盈亏形式经营实体,每月向院方缴纳260元;合同自1996年9月4日起到1999年9月4日止。后高**未取得《医疗机构执业许可证》即自筹资金在东风路与南阳路交叉路口处一房屋进行诊疗活动。2000年10月1日,淅川**卫生院与高**签订了淅川**卫生院关于增设社区服务门诊的合同书,合同书约定在诊疗过程中出现的纠纷、差错、事故等,甲方(淅川**卫生院)有权过问,督导检查,并予以协调,但政治后果及经济责任均有乙方(高**)承担;若国家有新政策出台,合同有碍执行时,乙方必须服从医院大局。合同自签字之日起生效,合同期限根据工作需要而定,乙方上交管理费,暂定每年750元。新合同签订后,高**未取得《医疗机构执业许可证》仍在原处从事医疗活动。淅川**卫生院未给高**发工资,高**1996年9月至2006年向淅川**卫生院交管理费。2006年淅**生局根据国家七部委《打击非法行医专项行动方案》及省、市要求,在全县范围内整顿医疗市场,淅川**卫生院积极配合,2006年12月5日到2007年5月23日,多次召开在院外开门诊人员会议,并委派李**和李**到高**开业地点,要求高**停止其医疗活动,回院工作或到社区卫生服务站工作,但高**不听安排,继续开展诊疗活动。2007年9月12日和2008年8月19日,淅**生局以城关镇医院高**门诊无《医疗机构执业许可证》为由,对其进行两次行政处罚,责令立即改正违法行为,但高**仍然非法行医。

2008年10月15日,患者柴某某因患痔疮与丈夫周某某一起到淅川县城关镇东风路被告人高**诊所治疗,高**诊断后即对柴某某做了痔疮“外分内扎”手术,约30分钟结束后,高**让柴某某喝了5支葡萄糖糖水,并给柴开了5天的西药,周某某付给高**260元费用离开了诊所。10月16日上午,周某某又陪同妻子柴某某到高**的诊所,高**对柴某某的患部检查后说:“没问题,要注意休息”,并给柴开了几包消炎药后,周某某和柴**回家。10月24日中午柴某某出现嘴张不开异常现象,周某某领妻子柴某某到县医院门诊检查后,医生怀疑是破伤风症状,建议到南阳检查确诊。周某某和妻子柴某某于当晚赶到南**心医院急诊,经中心医院确认为术后破伤风,后因医治无效于10月26日晚10时许死亡。

经鉴定,被害人柴某某系术后破伤风杆菌感染致呼吸衰竭死亡,柴某某患破伤风与高**的医疗过失行为有因果关系。

柴某某住院期间共花费医疗费4923.31元、交通费1800元、生活费400元。附带民事诉讼原告人柴**、陈**长期在淅川县城区居住,有五个子女。附带民事诉讼原告人周*、周*为柴某某子女。

另查明,1996年8月30日,淅川**卫生院经淅川县卫生局批准获取了《设置医疗机构批准书》,该批准书同意淅川**卫生院在新车站宾馆楼下设立门诊部,名称为城关镇卫生院第二门诊部,有效期至1996年12月31日。柴某某家属支付南阳市医学会和南阳万和司法鉴定中心鉴定费用4049元。

一审法院查明

原判认定上述事实的证据有:

1、被告人高**供述与证人李某某、周某某证言、书证高**处方本相互印证,证实被害人柴某某在高**诊所做痔疮“外分内扎”手术的情况。

2、证人周某某证言与淅**民医院内科医师邓**证言及书证淅**民医院处方、报告单、南**心医院住院病历及死亡证明等证据相互印证,证实被害人柴某某经淅**民医院、南**心医院医治无效,于2008年10月26日死亡的事实。

3、河南省淅川县公安局法医学检验鉴定意见与南阳万和司法鉴定中心法医检验报告相印证,证明柴某某系破伤风杆菌感染致呼吸衰竭死亡,与医方的医疗过失行为有因果关系,上述事实另有南阳市医学会医疗技术鉴定书予以佐证。

4、书证,被告人高**与淅川**生院签订的合同书两份,证实城关镇卫生院与高**存在的权利义务。

5、书证,淅川县城关镇卫生院会议记录、证明,与证人李**、李**、张*等人证言相印证,证明城关镇卫生院于2006年、2007年多次通知被告人高**停止非法诊疗活动,听从医院统一安排,卫生院不承认其诊所为卫生院增设门诊。

6、书证,淅川县卫生局行政处罚文书、淅川县卫生局证明与证人石**、刘**、姚*等人证言相互印证,均证明被告人高**没有办理《医疗机构执业许可证》,卫生行政部门对其两次行政处罚,并告知其立即停止违法执业活动,但高**仍继续非法行医的事实。

7、书证,医疗费、交通费、法医鉴定费等票据,证实柴某某住院期间花费医疗费4923.31元、交通费1800元、法医鉴定费4049元、生活费400元。

一审法院认为

原判认为,淅川**卫生院未给被告人高**发薪金,高**的劳动和行为不受淅川**卫生院的支配,淅川**卫生院与高**签订的合同,也不是劳动合同,双方不存在劳动关系。高**在无《医疗机构执业许可证》许可的名称、组织机构和场所处从事医疗行为,是个人行为,并非职务行为。合同确立的是高**上交管理费、城关镇卫生院同意高**以城关镇卫生院一个不存在的院外门诊的名义开设门诊、城关镇卫生院可以随时解除合同等民事关系,而不是取得了院外门诊执业许可的权利。高**行医的“门诊”是高**自行决定开设地点、自置医疗设施、自己获得全部收益并承担所有风险而设立,且在2007年5月23日前,城关镇卫生院派人通知高**停止其医疗活动时,高**即失去了以城关镇卫生院院外门诊名义从事医疗活动的权利。高**有医师资格证、取得医师执业证书或有城关镇卫生院职工的身份,但其以赢利为目的,在无《医疗机构执业许可证》许可的名称、组织机构和场所处行医,属于《最**法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”情形。1996年8月30日淅川**卫生院办理的《设置医疗机构批准书》,不是《医疗机构执业许可证》,不能成为高**行医的合法依据;高**行医“门诊”的地址、名称,与城关镇卫生院《设置医疗机构批准书》中医疗机构的地址、名称不符,印证了高**个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的事实存在。公诉方提交的各种鉴定结论,其鉴定程序符合法律及有关规定,鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求,足以认定高**给柴某某做痔疮手术存在医疗过失行为,医疗过失行为与柴某某患破伤风有因果关系,柴某某系破伤风杆菌感染致呼吸衰竭死亡。高**未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构,开展诊疗活动,在卫生行政部门对其两次行政处罚,要求其停止违法执业的情况下,仍继续从事诊疗活动,造成就诊人柴某某死亡的严重后果,其行为已构成非法行医罪。高**的犯罪行为给五附带民事诉讼原告人造成的物质损失应予赔偿,但陈**扶养费应为21208.8元(12年8837元1/5u003d21208.8元)。故判决:一、被告人高**犯非法行医罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币20000元。二、被告人高**在判决生效后三十日内赔偿五刑事附带民事原告人医疗费4923.31元,丧葬费10500元,交通费1800元,生活费400元;赔偿周*抚养费13255.5元;柴**扶养费15906.6元;陈**扶养费21208.8元。

二审请求情况

上诉人(原审被告人)高**上诉称,原判程序违法,淅川县人民检察院检察员杨**原一审、发回重审后出庭支持公诉,原判庭审时再次出庭公诉与本案有利害关系,应回避;原判认定事实错误,自己系淅川县城关镇卫生院在职医生,自己在该院设置的门诊执业,该院办有《医疗机构执业许可证》,所执业的门诊无需办理《医疗机构执业许可证》,即使需要办理也应有城关镇卫生院办理;上诉人有医生资格证和执业证书,不是非法行医罪的犯罪主体,不构成非法行医罪;被害人柴**术前有铁钉扎脚史,术后未遵照医嘱到门诊换药,上诉人不存在医疗过失行为,无证据认定上诉人的医疗行为致柴**死亡;原判部分证据造假,编造淅川县医疗市场整顿,城关镇卫生院让自己回院上班系造假;司法鉴定程序违法,鉴定依据事实材料不充分,没有细菌学报告,鉴定机构无鉴定资质,鉴定结论错误,并申请重新鉴定;请求二审改判无罪。

辩护人丁*提出的辩护意见是,上诉人高**是淅川县城关镇卫生院医生,有医师执业证书及执业医师资格证,不是非法行医罪的主体,应以医疗事故罪追究其刑事责任;法医学尸体检验鉴定意见不真实,为查清被害人柴**的破伤风如何引起,应重新鉴定;请求二审查明事实,依法改判。

本院查明

二审查明的事实和证据与原审一致,该案证据已经原审当庭举证、质证,查证属实,本院予以确认。

本院认为

本院认为,上诉人(原审被告人)高**于1996年9月4日和2000年10月1日两次与淅川县城关镇卫生院签订合同,卫生院同意其在城关镇辖区设立分门诊,且向卫生院上交管理费。但卫生院同时要求高**所设门诊要符合国家政策及条件,要达标上岗。2006年淅**生局根据国家相关部门的规定进行医疗市场整顿后,高**在其单位淅川县城关镇卫生院要求停止外出执业回院上班和在卫生行政部门淅川**督所对其两次行政处罚、要求其停止违法执业的情况下,高**仍擅自开展诊疗活动,继续非法行医,此时高**在外继续行医的行为既无法律上的根据,亦无合同上的依据,高**自己又未办理《医疗机构执业许可证》,此后的行医行为应属非法行医。高**的非法行医行为造成就诊人柴某某死亡的严重后果,其行为已构成非法行医罪。高**的上诉理由,经查,原判庭审笔录未显示高**申请出庭公诉人杨**回避,且依照《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定,原来是第一审的案件,依照第一审程序进行审判,并未限制原公诉人出庭支持公诉,高**的该上诉理由不能成立。2007年5月23日后,淅川县城关镇卫生院不再认可高**诊所以该院院外门诊名义从事医疗活动。高**门诊与城关镇卫生院登记注册的医疗机构实行行政、财务分开,独立管理,应向其设置所在地的卫生行政部门申请办理《医疗机构执业许可证》,高**诊所应申办《医疗机构执业许可证》,故高**及其辩护人关于高**无需办理《医疗机构执业许可证》的上诉理由、辩护意见不能成立。高**有医师资格证、取得医师执业证书或有城关镇卫生院职工的身份,但其以赢利为目的,在无《医疗机构执业许可证》许可的名称、组织机构和场所处行医,属于《最**法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”情形,高**系非法行医,其关于自己有医师资格、不是非法行医罪主体的辩解理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。法医学尸检鉴定报告证实被害人柴****肢部未见损伤,周某某等人的证言也证实柴**在术前没有被铁钉扎脚的情况,淅**民医院的诊断书、南**心医院的诊断书、淅川县公安局刑事技术鉴定证实高**的诊疗行为与柴某某的死亡之间有因果关系,故高**关于柴**死亡和其医疗行为无因果关系的上诉理由不能成立。高**作为淅川县城关镇卫生院停薪留职职工,自2006年后淅川县整顿医疗市场以来,该院多次通知高**停止执业活动并回院上班,高**因对医院安排条件不满,置若罔闻,继续非法执业。2007年9月12日和2008年8月19日,淅**生局以高**未办理《医疗机构执业许可证》为由,对高**门诊两次进行处罚,此有淅川县政府和淅**生局整顿医疗市场的相关文件、城关镇卫生院会议记录及院工作人员李**、李**关于做高**回院工作的证言、淅川**督所对高**非法行医的行政处罚文书及执法人员石**、刘**、张**等人的证言予以证实,且高**本人也供述医院曾通知其回院上班,李*某证言亦证实卫生行政部门曾行政处罚,故关于高**关于淅川县医疗市场整顿、城关镇卫生院让自己回院上班系造假的上诉理由不能成立。淅川县公安局对被害人的法医学尸体检验鉴定依据尸检情况、被害人肝胃毒物鉴定、南**心医院病历和南阳市医学会医疗技术鉴定意见,作出被害人柴某某系术后破伤风杆菌感染致呼吸衰竭死亡,柴某某患破伤风与高**的医疗过失行为有因果关系的鉴定意见,鉴定所依据的资料充分,鉴定程序合法,鉴定内容客观真实,可以作为本案证据使用,高**的重新鉴定申请因现已失去重新鉴定条件,高**也未能提供新的证据,故对该申请本院不予准许。高**的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立,本院不予支持。高**的犯罪行为给附带民事诉讼原告人柴**、陈**、周某某、周*、周*造成的物质损失应予赔偿。综上,原判认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,定罪准确,量刑及民事判赔适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年五月二十九日