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张**非法行医罪二审刑事判决书

2015.03.11东莞市中级人民法院(2014)东中法刑一终字第252号

审理经过

东莞**民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人张**非法行医罪一案,于2014年7月14日作出(2014)东三法刑初字第646号刑事判决。宣判后,原审被告人张**对判决不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2015年1月28日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派代理检察员周**出庭履行职务,上诉人张**及辩护人张**、周**到庭参加诉讼。东莞市人民检察院于2014年10月8日至11月8日阅卷的时间不计入本案的审理期限。审理期间,东莞市人民检察院以补充侦查为由于2014年11月7日、12月8日两次建议本院延期审理,并于2015年1月8日建议恢复审理。本案从2015年1月8日开始重新计算审理期限二个月。因案情复杂,经广东**民法院批准延长审理期限二个月,现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定,2004年开始,被告人张**在东莞市凤岗镇某某村经营某某药店。2007年8、9月份开始,被告人张**在没有取得医生执业资格和获得医疗机构执业许可证的情况下,为他人治病。2007年11月9日8时许,被害人曾某某(男,殁年2岁,广东省紫金县人)因身体不适出现呕吐、拉肚子等症状,其母亲温某某带曾到东莞市凤岗镇某某村某某药店求医。张**经简单检查后,为曾某某肌肉注射氨基比林退烧针,并配药(腹**、复合维生素B、头孢拉定、葛**连片)给曾某某服用。同日10时许,曾某某服用张**开具的药物出现异常反应,温某某便带曾到某某药店找张。张**见状后便叫温某某马上带曾某某到医院治疗。同日13时许,曾某某被送到医院后经抢救无效后死亡。经鉴定,被害人曾某某符合药物过敏性休克死亡的病理学改变。被告人张**的非法行医行为与被害人曾某某死亡存在因果关系。案发后,张**已赔偿被害人家属损失25万元,获得被害人亲属的谅解。2011年8月25日被告人张**到公安机关投案,公安机关当日对其取保,在取保候审期间,被告人张**违反取保候审的规定,于2012年2月16日被东莞市第三市区人民检察院决定逮捕。2013年11月6日公安人员在深圳市将被告人张**抓获。

原审认定以上事实,有现场勘查笔录、现场图、现场照片,东**生局出具的证明、中山**定中心司法鉴定书,东**生局关于张**非法行医案委托的回复及技术讨论意见,诊断证明,抓获经过,调解协议书,收条,在逃人员信息登记表,说明,常住人口基本信息,证人证言,被告人张**的供述与辩解等证据证实。

一审法院认为

据此,原审法院认为,被告人张**未取得医生执业资格非法行医,致一人死亡,其行为已构成非法行医罪,依法应予惩处。被告人张**虽主动投案,归案后能够如实供述犯罪事实,但其违反取保候审的相关规定,在被逮捕前未主动投案,其行为不构成自首。被告人张**归案后如实供述犯罪事实,依法可从轻处罚。被告人张**主动投案,已赔偿被害人亲属,获得被害人亲属的谅解,可酌情从轻处罚。视被告人张**的犯罪情节和悔罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第五十三条的规定,作出如下判决:被告人张**犯非法行医罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币3000元。

二审请求情况

上诉人张**上诉及二审庭上辩解称:1、其自首后被取保候审至2013年11月6日在深圳市龙岗区被抓获的约两年三个月里,其与作为取保候审保证人的妻子张某某均没有收到公安机关的任何要求其归案的通知,其不知道自己被通缉,其间其一直在某某药店原址经营改名的某某药店,因妻子张某某患胃癌在深圳龙岗区治疗,其偶尔到深圳市照顾妻子而没有通知公安机关,但其并没有弃保潜逃行为,原审未认定其自首情节不当。2、其用药没有错,只是对被害人发生药物过敏无法预知,其是在被害人病情紧急且经被害人母亲再三恳求下给被害人使用氨基比林退烧药,被害人母亲没有按其要求将被害人送往医院导致被害人自身疾病加重,延误治疗,最终导致被害人死亡的后果。3、其持有户籍地广东**卫生局颁发的乡村医生职业证书和医疗机构执业许可证,只是没有在东莞市凤岗镇卫生局申请注册,案发地同为农村,其具有合法行医资格,本案应属于医疗事故。

辩护人张**提出:1、上诉人张**主动投案且如实供述自己的犯罪事实,取保候审后张**一直在东莞市凤岗镇某某村经营药店,且公安机关并未通知张**或通过取保候审保证人通知张归案,张**并无弃保潜逃行为,应当认定张**具有自首情节。2、张**具有乡村医生资格,本案后果非张**本愿,且被害人母亲没有及时将被害人送往医院导致被害人病情加重、延误治疗而死亡,案发后张**还积极赔偿被害人家属取得被害人家属谅解,张**的主观恶性非常小。综上,请求对张**减轻处罚并适用缓刑。

辩护人周**补充提出:张**被取保候审期间,公安机关未将变更强制措施的情况书面通知张**或取保候审保证人张某某,且没有电话记录或其他证据证明已通知张**归案或张**不在凤岗镇南岸村居住及经营药店,张**并未弃保潜逃。

上诉人张**的辩护人二审庭审补充提交了广东省揭西县公安局河西派出所出具的关于张**在该的辖区内未有违法犯罪记录的证明、广东**卫生局颁发给张**的乡村医生执业证书、揭**生局颁发的张**任法定代表人的揭西县河婆镇北坑村卫生三站的医疗机构执业许可证、东莞市**管理局于2013年8月1日颁发的由张**任质量负责人的位于东莞市某某组南岸路32号铺位的东莞**美药店的药品经营许可证,提请出示二审期间东莞市公安局凤岗分局向案发某某药店原址租赁管理人叶某某采集的证言。

本院查明

东莞市人民检察院二审庭审向法庭补充提交了公安机关出具的关于向东莞市第三市区人民检察院提请批准逮捕张**理由的说明、关于公安机关在张**取保候审期间多次拨打张**电话而未取得联系且未发现张**在凤岗村居住及经营药店的说明、关于在提请批准逮捕张**前没有以书面形式通知张**或保证人张某某督促张**归案的证明,提交了广东省揭西县卫生与计划生育局出具的关于张**于2001年取得乡村医生资格并于2003年12月20日至2007年12月20日任揭西县**卫生三站负责人的证明,提交了广东省揭西县公安局出具的张**的户籍证明。并提出:1、张**在东莞市凤岗镇南岸村经营某某药店,没有取得医疗机构执业许可证而从事诊疗活动,造成就诊人死亡,其行为已构成非法行医罪。2、公安机关在取保候审期间多次拨打张**所留电话而未能取得联系,经调查也未发现张**在凤岗镇南岸村居住及经营药店,证人叶某某也证实其每月5日去药店收租时通常是张**的妻子张某某交付租金,2012年春节后交租人为看店的员工,且张**承认其妻子张某某患病期间在深**医院住院治疗,张经常两地跑且没有及时向公安机关报告,张的行为违反了取保候审规定,应认定为弃保潜逃。3、张**归案后能如实供述自己的主要犯罪事实,属坦白,依法可以从轻处罚。张**积极赔偿被害人家属经济损失并取得被害人家属谅解,依法可以酌情从轻处罚。综上,原审判决认定的事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,建议维持原判,驳回上诉。

经审理查明,2004年开始,上诉人张**在东莞市凤岗镇某某村经营某某药店。2007年8、9月份开始,上诉人张**在没有取得医生执业资格和获得医疗机构执业许可证的情况下,为他人治病。2007年11月9日8时许,被害人曾某某(男,殁年2岁,广东省紫金县人)因身体不适出现呕吐、拉肚子等症状,其母亲温某某带曾到东莞市凤岗镇某某村某某药店求医。张**经简单检查后,为曾某某肌肉注射氨基比林退烧针,并配药(腹**、复合维生素B、头孢拉定、葛**连片)给曾某某服用。同日10时许,曾某某出现异常反应,温某某便带曾到某某药店找张。张**见状后便叫温某某马上带曾某某到医院治疗。同日13时许,曾某某被送到医院后经抢救无效后死亡。经鉴定,被害人曾某某符合药物过敏性休克死亡的病理学改变。上诉人张**的非法行医行为与被害人曾某某死亡存在因果关系。案发后,张**已赔偿被害人家属经济损失26.5万元,获得被害人家属的谅解。2011年8月25日,上诉人张**到公安机关投案,公安机关当日对其取保候审。2013年11月6日,公安人员在深圳市将上诉人张**抓获。

上述事实,有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实:

1、现场勘查笔录、现场图、现场照片,证实案发现场位于东莞市凤岗镇某某村某某药店。现场垃圾桶内提取使用过的注射器3支及开口的药瓶3支。

2、注射器3支、药瓶3支,系从现场缴获的非法行医器具。

3、中山**定中心司法鉴定书,证实被害人曾某某符合药物过敏性休克死亡的病理学改变。

4、抓获经过,证实案发后被害人家属报警,张**在逃,并于2011年8月25日到公安机关投案,公安机关当日对其取保候审。2012年2月16日东莞市第三市区人民检察院批准逮捕张**。公安人员于2013年11月6日在深圳市将张**抓获归案,张**在被抓获时没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。

5、东莞市公安局凤岗分局出具的说明3份,证实东莞市公安局凤岗分局于2012年2月13日向东莞市第三人民检察院提请批准逮捕张**的理由为张**非法行医造成就诊人死亡,且有证据证明犯罪事实。东莞市公安局凤岗分局在提请批准逮捕张**前没有以书面形式通知张**及张某某督促张**归案。在张**被取保候审期间,东莞市公安局凤岗分局民警曾多次拨打张**电话(***、***),均未取得联系,同时未发现张**在凤岗镇南岸村居住以及经营药店。

6、东莞市卫生局关于张**非法行医案委托的回复、东**学会医学技术讨论意见书,证实东莞市卫生局委托东**学会组织专家对张**对曾某某实施的医疗诊疗活动进行医学技术讨论,讨论意见是:(1)张**在东莞市凤岗镇某某村某某药店内为曾某某施行诊治,未按规定经当地卫生行政部门登记注册并核发医疗机构执业许可证,未取得中华人民共和国医师资格证而独立开展医疗活动,违反了《中华人民共和国执业医师法》及《医疗机构管理条例》等法律法规和管理规定,属非法行医。(2)张**在医疗设施简陋的药店内为曾某某实施诊治前未进行系统、详细的病史询问、体格检查及必要的实验室或其他辅助检查,诊断不明确下施行诊治;曾某某就诊时体温38℃不应肌注“氨基比林”且剂量不详;未能及时发现异常情况,没有采用有效的救治措施,延误抢救时机,违反了疾病的诊疗规范、用药原则及抢救原则。(3)根据中山**定中心司法鉴定书,被害人曾某某符合药物过敏性休克死亡的病理学改变。综上,张**实施的诊疗活动与曾某某死亡存在因果关系。

7、扣押清单,证实公安人员在现场提取注射器3支、药瓶3支,从证人温某某处提取4包白色纸包装的药粉。

8、户籍证明、常住人口基本信息、证明,证实张**的身份情况。张**案发时已达刑事责任年龄,无违法犯罪记录。

9、乡村医生执业证书及医疗机构执业许可证、广东省揭西县卫生和计划生育局出具的证明,证实张**持有由广东**卫生局颁发的乡村医生执业证书,发证时间为2006年5月20日,执业地点为揭西县河婆镇北坑村,该证书使用说明载明该证书有效期为5年且乡村医生必须在规定的执业地点进行执业。医疗机构执业许可证准予执业的医疗机构为广东省揭西县河婆镇北坑村卫生三站,张**任该卫生站法定代表人,该医疗机构执业许可证载明该卫生站的许可有效期限为2003年12月20日至2007年12月20日。

10、东**生局出具的证明,证实张**未在东**生局办理医师执业注册。

11、东**岗医院诊断证明,证实被害人曾某某经东**岗医院医生抢救后仍无心跳及呼吸,被害人曾某某为院外死亡。

12、在逃人员信息登记表,证实上诉人张**于2007年11月12日、2012年5月14日被公安机关登记网上追逃。

13、调解协议书、收条、申请书,证实张**通过家属与被害人家属达成赔偿协议,除张**前期支付1.5万元的费用外,张**另已向被害人家属赔偿25万元,被害人家属请求不追究张**的刑事责任。

14、证人温某某的证言:2007年11月8日晚上,温某某2岁的儿子曾某某开始呕吐、拉肚子,温给儿子喝了保济丸口服液仍不见好转。9日早上,温带儿子曾某某到凤岗镇南岸村某某药店看医生,那医生(经查为张**)诊断说其儿子是肠胃病、有点气管炎,并有点发烧,38度。医生给其儿子打了一枚退烧针(打针前没做皮试)后,其儿子的手指在抖。那医生又量了体温后说其儿子的烧退了,并给了6包药粉。温某某给那医生17.5元就带儿子回家了。在某某药店看医生时,旁边有个年轻的女子。回家后,温某某给其儿子喂了一包那医生开的口服药粉,之后其儿子就睡着了。约20分钟后,其儿子眼睛睁开又闭上,叫也没醒来,温觉得不对劲就带其儿子回到草本药店找到那医生。那医生看后叫温马上送小孩去华侨医院,曾某某在去医院的过程中又呕吐,到了医院,医院的医生就说曾某某已经死亡了。温某某抱着儿子再次回到草本药店时,那医生已经走了。

辨认笔录,证实温某某辨认出张**就是帮其儿子曾某某治疗的某某药店店主。

15、证人张某某的证言:张某某系凤岗镇某某村某某药店售药员。2007年11月9日9时许,张某某在某某药店上班,一妇女抱着一小男孩过来,说其儿子发烧、拉肚子,叫医生帮他看病。药店老板张*武量了小孩的体温后说,小孩病情比较严重看不了,叫那妇女快点送小孩去医院。那妇女说带的钱不够,叫张*武给小孩打针,张*武就给小孩打了一针“氨基比林”退烧针,给了一些张*武自己配的药粉后叫那妇女带小孩到医院去打吊针,那妇女就带着小孩走了。12时许,那妇女和其丈夫抱着小孩再次来到药店,张*武叫他们带小孩去医院,对方就走了。约一个半小时后,有民警来店里说当天早上来看病的小孩死了,当时老板张*武已经走了,店里只有张某某和老板娘在。

16、证人张某某的证言:2007年11月9日,一名在凤岗镇某某村种菜的妇女带着小孩来到药店,说其小孩前一天晚上就开始腹泻、发烧、呕吐,张某某的丈夫张**见小孩可能病情比较严重,就叫该妇女带小孩去医院治疗。那妇女身上没带多少钱,要求张**给那小孩打退烧针,张**给那小孩打了退烧针,贴了退烧贴,还开了一些口服药,并叮嘱那妇女带小孩去医院治疗。12时许,那妇女夫妇再带小孩来药店,小孩脸色很差,张某某让家属赶紧带小孩去医院,之后对方就走了。后听说小孩在华侨医院就救不了了。*某某后来查了当时记录,发现张**用的退烧针剂是复方氨基比林,口服药是腹可安、复合维生素B、头孢拉定、葛**连片。药店没有开处方的权限、没有行医执照。药店在案发前两三个月开始偶尔帮人看病、用药、打针。案发当天13时许,张**出去了,手机关机。

17、证人邹某某的证言:邹某某系凤**医院油甘埔分院医生。2007年11月9日,一对夫妇抱着一名叫曾某某的小孩到华侨医院油甘埔分院看病,邹某某发现小孩心跳呼吸已经停止,后邹某某和两名护士对该幼儿进行胸外按摩、上氧抢救后,小孩心跳没有回复,已死亡。后那两名夫妇就抱着小孩离开。该幼儿的父亲称该小孩前一天开始出现呕吐、腹泻的病状,后曾到油甘埔一门诊打了肌肉注射。

18、证人吴某某、卢某某的证言,吴某某、卢某某均系凤**侨医院油甘埔分院护士,证实的情况同邹某某基本一致。

19、证人叶某某的证言:叶某某从2009年底开始帮老板胡**凤岗镇某某村南岸路2号铺看房和收房租,2号铺之前曾经经营药店,叫某某药店(经查,张**妻子张某某作为取保候审保证人填写“单位及职业”为“东莞市凤岗镇某某村某某药店”),具体何时开始经营不清楚,经营好多年了。经营者是张**及其妻子张某某。租赁合同时2013年7月31日到期,租金是每月5号前收,叶某某每月5号前会去药店收租,通常都是张某某交租。2012年春节后,叶某某去收租时张某某不在店里,交租的是看店的两名员工(系两夫妻)。叶某某于2013年6月中旬的时候(具体时间我记不清楚)才认识张**的,当时在药店里经常看店的夫妇介绍认识的,6月中旬至7月底叶某某时常见到张**在药店里,其间张**还询问过叶关于续约的事情。后于7月31日,张**与叶在药店里办理退租手续,叶当时退还给张**6380元人民币。

20、上诉人张**的供述:2004年开始张**与妻子张某某经营某某村某某药店,主要是销售药品。2007年11月9日,张**与张某某在药店上班,一名妇女(其丈夫是卖菜的)抱着一名小男孩过来说,小孩前一天晚上开始发烧、拉肚子、呕吐。张**给小孩量体温有点偏高,认为是肠胃病并且低烧。张**建议妇女带小孩到医院检查,妇女说没带多少钱,要求张**打枚退烧针,并开些药,防止病情加重。张**就给小孩屁股上打了一针复方氨基比林(退烧,适用于普通人群,不需要皮试),并配了二天的药共6包,药物分别是腹**(治理腹泻)、复合维生素B(帮助消化)、头**(消炎药)、葛**连片(清肠胃热气)。那妇女给了17.5元就离开了。约两小时后,妇女再次抱着小孩来到药店,张**让妇女赶紧到医院去,之后张**就外出了,等到回到药店时,门口围了很多人,张知道出事了,打电话给其妻子,才知道小孩死亡了,张**因为害怕就不敢回来。张**考取了乡村医生资格证,但没有《医师执业资格证书》,某某药店也没有《医疗机构执业许可证》。张**赔偿了被害人家属26.5万元。被取保候审后,张**的药店一直在开,但药店名字改了,刚出事时叫某某药店,后来改为某某药店,2013年8月份搬到南岸路20号,叫康美药店。取保候审后,张**也在药店,只是2011年5月份因妻子犯病,张**偶尔去深圳陪一下妻子,但没有向公安机关报告。

关于辩护人提交的东莞**美药店的药品经营许可证,经查,张**上证实康美药店地址虽在同一辖区,但已非案发时某某药店原址,且张**并未向公安机关申明地址变更,该许可证记载的地址不能证明为有效的传唤、送达途径,也不能直接证明张**的实际居住情况及是否驻店经营,该许可证与认定本案缺乏关联性,本院不予采纳。

关于上诉人张**及辩护人提出张**没有弃保潜逃行为、具有自首情节的意见,评析如下:1、虽张**在取保候审期间未经公安机关批准而离开前往深圳市的行为违反了取保候审关于未经执行机关批准不得离开所居住的市、县的规定,但仅该行为不足以证实张**具有潜逃意识。2、本案二审期间经过补充侦查,现有证据亦不能证实公安机关在张**被取保候审至被逮捕归案期间已告知张**归案或将变更强制措施的决定以法定送达方式通知到张**或取保候审保证人张某某,即现有证据不足证实张**明知自己被批准逮捕而有意逃避归案。3、公安机关于2013年11月6日到深圳市龙岗区将张**抓获归案的过程中,张**亦没有反抗及逃跑等行为。鉴此,张**于2011年8月25日到公安机关投案的主动性并未丧失,其投案后稳定、如实供述自己的罪行,应认定其具有自首情节。综上,上诉人张**及辩护人关于张**具有自首情节的意见成立,本院予以采纳。

关于上诉人张**提出其持有户籍地广东**卫生局颁发的乡村医生职业证书和医疗机构执业许可证,只是没有在东莞市凤岗镇卫生局申请注册,而案发地同为农村,其具有合法行医资格,本案属于医疗事故的意见,经查,合法的诊疗活动须同时具备医师资格条件及医疗场所卫生设备条件,且乡村医生应当在注册的村卫生所执业,除法定事由外,超出申请执业地点执业的,属非法行医。上诉人张**所持有的乡村医生职业证书和医疗机构执业许可证所许可的执业地点为广东省揭西县河婆镇北坑村,张**在未取得医师资格证的情况下,在未经东莞市卫生行政部门登记注册并核发医疗机构执业许可证的东莞市某某村某某药店内开展诊疗活动,其行为属于非法行医。上诉人该意见不能成立,本院不予采纳。

关于上诉人张**提出其没有用错药、被害人母亲没有按其要求将被害人送往医院导致被害人自身疾病加重,延误治疗,最终导致被害人死亡的后果的意见以及辩护人提出张**主观恶性非常小的意见,经查,经东莞市医学会专家讨论并出具意见,被害人曾某某就诊时体温38℃不应肌注“氨基比林”,张**在医疗设施简陋的药店内为曾某某实施诊治前未进行系统、详细的病史询问、体格检查及必要的实验室或其他辅助检查,诊断不明确下施行诊治,且未能及时发现异常情况,没有采用有效的救治措施,延误抢救时机,曾某某死因经鉴定为药物过敏性休克死亡,张**实施的诊疗活动与曾某某死亡存在因果关系。张**在没有取得医生执业资格和获得医疗机构执业许可证的情况下为被害人曾某某实施诊治,在诊治过程中违反疾病诊断规范、用药原则及抢救原则,其行为具有较大社会危害性及主观恶性。张**案发后积极赔偿被害人家属取得被害人家属谅解的行为不属犯罪行为主观恶性评判范畴,而属于悔罪表现的评价范畴。综上,上诉人及辩护人该意见不能成立,本院不予采纳。

本院认为

本院认为,上诉人张**未取得医生执业资格非法行医,致一人死亡,其行为已构成非法行医罪,依法应予惩处。上诉人张**主动投案,投案后能够如实供述自己的主要犯罪事实,符合自首的构成要件,虽其投案后被取保候审期间曾违反取保候审规定,未经执行机关批准离开所居住的市、县,但现有证据不足以证实其被取保候审后至被逮捕归案期间明知自己被批准逮捕而逃避归案,不足以否定其归案的主动性,对其自首情节应予以认定,依法可对其从轻或减轻处罚。上诉人张**积极赔偿被害人亲属经济损失,获得被害人亲属的谅解,依法可酌情从轻处罚。综合上诉人张**的犯罪情节、自首情节、悔罪表现等,本院依法对其减轻处罚。原审判决认定上诉人张**犯非法行医罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,但未认定上诉人张**具有自首情节不当,导致量刑过重,本院予以纠正。上诉人张**及辩护人所提部分意见,经查成立的,本院予以采纳;其余意见经查不能成立,本院不予采纳。东莞市人民检察院提出原审定罪准确以及上诉人积极赔偿获得被害人家属谅解可酌情从轻处罚的意见,本院予以采纳;东莞市人民检察院提出张**具有弃保潜逃行为而不成立自首的意见以及认为原审量刑适当并建议维持原判的意见,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项的规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持东莞市第三人民法院(2014)东三法刑初字第646号刑事判决判项中对上诉人张**的定罪部分及量刑的附加刑部分。

二、撤销东莞市第三人民法院(2014)东三法刑初字第646号刑事判决判项中对上诉人张**量刑的主刑部分。

三、上诉人张**非法行医罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币3000元(刑期自判决执行之日起计算,判决之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年11月6日起,执行至2020年11月4日止。罚金从本判决生效之日起30日内向东莞**民法院缴纳,上缴国库)。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十一日