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王**与江苏广**限公司、江苏广**限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

2016.01.04泰州市中级人民法院(2015)泰中民四终字第00720号

审理经过

上诉人江苏广**限公司(以下简称广**公司)与被上诉人王**、原审被告江苏广**限公司(以下简称广**公司)、江苏国**有限公司(以下简称国**司)建设工程分包合同纠纷一案,靖**民法院于2015年8月26日作出(2014)泰靖园民初字第41号民事判决,上诉人广**公司对该判决均不服,向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后,依法组成合议庭,于2015年11月19日公开开庭进行了审理,上诉人广**公司的委托代理人张**、杨**,被上诉人王**及其委托代理人朱**、原审被告广**公司的委托代理人顾**到庭参加诉讼,原审被告国**司经本院合法传唤未到庭参与诉讼,本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**向原审法院起诉称:2011年6月,广**公司与国**司签订工程承包合同,约定国**司将其位于靖江市沿江高等级公路北侧C2-7地块的厂房工程(以下简称厂房工程)发包给广**公司进行施工。后广**公司将上述工程转包给广**公司,广**公司又与王**签订建设工程承包协议,将上述工程的土建部分分包给王**施工,协议约定分包土建工程价款为14580000元。王**与广**公司签订合同后,即组织资金和人员进行施工,现土建工程已经完工。王**认为:广**公司承包的国**司厂房工程中土建部分预算价为25226079.76元,广**公司在预算基础上让利8%承包工程,承包合同上约定的土建工程价为23207993.38元,实际施工时增补工程500353.91元,土建工程总价为23708347.29元。由于广**公司分包给王**的土建工程约定的价款明显低于实际建设成本,致使王**负债累累。广**公司、广**公司先后违法转包工程,王**为国**司厂房工程土建项目的实际施工人。广**公司与王**签订的建设工程承包协议为无效转包合同,双方约定的工程价款14580000元无约束力。王**申请了鉴定评估工程造价,根据泰州市**限责任公司(以下简称方**司)的鉴定意见,王**施工的土建工程造价为20417486.99元,广**公司应当据实支付工程款。王**认可广**公司陆续支付的工程款14291520.62元,及广**公司依据民事调解书代付的刘**、邵**等人材料款、工人工资1368149元,共计15659669.62元,广**公司尚欠4757817元。请求判令广**公司、广**公司连带支付王**工程款4757817元、晒图费2265元,国**司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审被告辩称

广**公司、广**公司答辩称:国**司的厂房工程由广**公司承包,该工程由项目经理陈**负责。陈**是广**公司的法定代表人,因陈**没有法律意识,其作为项目经理直接以广**公司名义将广**公司承包的厂房工程中的土建工程发包给王**,实际上广**公司与广**公司之间没有签订分包合同,也不存在转包。广**公司与王**签订建设工程承包协议属实,广**公司的目的是工程的土建部分由王**组织施工,但双方签订协议不代表王**实际履行全部协议,且已有其他人员起诉广**公司要求支付材料款、工资报酬等,因此土建工程并非由王**全部完成。王**诉称的厂房工程预算价、工程增补价款以及与广**公司签订的协议所约定的土建工程价款低于建设成本等主张均无依据。王**作为个人,没有承包建设工程的资质,不能取代广**公司主张工程承包合同中约定的工程款。王**按建设工程承包协议进行了施工,不管该协议是否有效,依据江苏**民法院的有关规定,都应当按建设工程承包协议中约定的价款结算。广**公司已经向王**支付工程款14621933.62元,另外代王**支付供应商材料款及农民工工资合计1368149元,付款总数已经超过了建设工程承包协议所约定的价款。王**要求支付工程款的诉讼请求没有事实与法律依据,请求法院驳回。

国**司答辩称:1、国**司将厂房工程发包给广**公司,并签订了建设工程施工合同。广**公司是否将工程转包给广**公司、王**,国**司均不知情。本案是否涉及违法分包、转包由法院认定,但违法分包、转包均与国**司无关,国**司也没有过错,不应当承担责任。2、王**与广**公司签订的建设工程承包协议无效,王**完成的建设工程经验收合格后,才有权请求支付工程款。本案所涉厂房工程没有经过竣工验收,王**做的土建工程也没有验收,国**司不应当给付工程款,王**的诉讼请求没有法律依据。即使王**有权请求给付工程款,国**司也只在欠付工程款范围内承担责任。3、广**公司已经起诉国**司要求支付工程款的利息,但没有要求支付工程款,故王**无权请求国**司支付工程款。综上,王**主张的工程款没有事实和法律依据,国**司不应当给付工程款,请求法院驳回王**的诉讼请求。

广**公司反诉称:广**公司与王**签订了建设工程承包协议,约定的工程款为14580000元,但实际施工中因工程变更,应减少工程款3266000元。广**公司已经向王**支付工程款14621933.62元,另外代王**支付供应商材料款及农民工工资合计1368149元,广**公司多付了工程款,请求判令王**返还多付的4654000元。

针对广**公司的反诉,王**辩称,广**公司与王**签订的建设工程承包协议为无效合同,该协议约定的价款不能作为结算依据。王**是土建工程的实际施工人,有权获得相应的工程款。根据方**司提供的关于土建工程造价的鉴定意见,王**应得工程款为20417486.99元,故广**公司还应继续付工程款,其反诉请求不能成立,请求法院予以驳回。

一审法院查明

原审法院审理查明:2011年6月3日,广**公司与国**司签订建设工程施工合同,约定广**公司承包建设国**司厂区厂房工程,承包范围为厂房1、2、3号土建(桩*除外)、安装(室内外消防工程除外)、幕墙(玻璃幕墙及线条除外)、钢结构制作安装等设计图纸范围内的所有工程,承包方式包工包料,合同价款59800000元,本价款属固定总价款。3幢厂房面积分别为23309平方米、23309平方米、9439平方米,共计56058平方米。合同特别约定,钢筋及钢板另增补造价100万元。合同约定“本工程应由承包人自行完成,不得转包和擅自分包”。该建设工程施工合同中广**公司一方由陈**签署,合同中约定的项目经理为陈**,陈**也是广**公司的法定代表人。广**公司并无土建施工资质。2011年7月6日,靖江市住房和城乡建设局核发建筑工程施工许可证。

2011年6月10日,王**与广**公司签订建设工程承包协议,约定王**承包建设国**司厂区厂房工程,承包范围为厂房1、2、3号土建(图纸范围内的所有土建工程,水电、桩基除外),承包方式包工包料,合同价款14580000元,本价款属固定总价款(变更、签证另计)。双方约定王**负责严格按照设计施工图精心组织科学施工,提交详细的、实施性的施工组织设计,在工程实施前及过程中严格遵守相关法规进行施工和管理。合同签订后,王**即组织人员、材料、资金进行施工。王**认可广**公司已陆续支付工程款14291520.62元。因王**拖欠农民工工资、材料供应商货款,刘**、邵**、廖**、汪**、戴**、宋**、丁**等人先后起诉王**及广**公司、广**公司索要材料款及工资等,经法院审理、执行,广**公司代王**支付工资、材料款共计1368149元。关于付款总额,广**公司还主张代付栾卫清吊顶隔断工程款309413元,支付韩**钢楼梯刷油漆工程款21000元,并提供了栾卫清、韩**出具的收据,要求计入付款。王**质证认为收据中无其签字,对该两笔付款不予认可。

另查明,国**司1-3号厂房已经办理了房屋所有权证,证号为靖房城镇字第123217、123218、123219,产权登记时间为2012年9月28日,且该三幢厂房均已设立抵押。2013年6月3日,广**公司向泰州**民法院(以下简称泰**院)提起诉讼,要求国**司支付工程款利息。2014年7月4日,广**公司与国**司达成调解协议,泰**院制作了民事调解书,调解协议约定:一、就广**公司施工的三幢厂房工程双方一致确认工程款为73036660元,国**司已经支付30903353元,尚欠42133307元,国**司自愿对上述工程欠款自2013年6月1日始按月息1.2%支付利息至工程款付清之日止。对上述工程欠款及利息双方另案处理。二、广**公司放弃向国**司主张2013年6月1日前的工程款利息。三、国**司就涉案工程不再向广**公司主张任何权利。

以上事实,有当事人陈述以及建设工程施工合同、建设工程承包协议书、民事调解书、预算书、图纸、签证、收条等证据在卷证明,予以认定。

原审审理过程中,王**申请鉴定其完成的土建工程价款,原审法院依法委托方**司鉴定国**司三幢厂房建设工程中土建工程的造价。鉴定过程中,因广**公司、广**公司、国**司均不提供土建施工图,原审法院遂根据王**的申请至设计单位上海同济大**团)有限公司调取,王**承担了晒图费2265元。方**司先后两次至现场与王**、广**公司确认了土建工程量,工程量已记录在案。2015年7月7日方**司出具工程造价鉴定报告书,鉴定意见为:工程造价20417486.99元,其中包括1号厂房土建7644041.43元,2号厂房土建9281372.21元,3号厂房土建3143720.44元,1-3号厂房电缆沟增补110980.00元,1号、2号厂房楼板增加钢筋131922.91元,1-3号厂房圈梁、压顶相关费用增补29750.00元,1-3号厂房地梁相关费用增补23000元,1号、2号厂房地梁设计变更增补52700.00元。方**司同时说明:1、本工程造价鉴定以广**公司与国**司之间的建设工程施工合同及图纸、签证、预算书等为鉴定依据。2、本工程计量以工程竣工图为主,结合工程签证及现场勘验记录,对现场未完成的工程量做了相应的扣减。3、原预算中的墙、地砖、门按暂估价列入,经市场询价,其价格为当时的中档价格。现场勘验时,双方当事人未能明确材料的品牌、型号,鉴定时仍参照预算暂定的价格,其中钢质门、卫生间隔断也按当时的同档的价格计入。4、现场施工与原先图纸设计发生了变化,如地面垫层由碎石改为毛片、二层楼面砼下表面的波纹钢板取消、增加吊顶骨架等,鉴定时做了相应调整:将碎石改为毛片、增相应板底涂料费用、减少吊筋长度。5、按合同约定,钢筋价格按泰州市2011年6月份与2月份差价进行调整;水泥、砼价格按照合同约定涨跌幅度超过5%时调整,根据施工总进度计划表进行分析、调差。6、现场勘验时,王**、广**公司指出卫生间吊顶材料为其提供,鉴定报告中已将此部分材料价扣减。本工程施工用水电费未扣除。7、本工程中(含签证)总利润为389708.64元、总规费为723278.5元、总税金为682460.12元。

对方**司的鉴定意见,广**公司、广**公司认为:一、根据《江苏省建筑与装饰工程费用计算规则》第二项第四条的规定,管理费包括企业管理费、现场管理费、冬雨季施工增加费、远地施工增加费、生产工具用具使用费、工程定位复测点交场地清理费、非甲方所为四小时以内的临时停水停电费等,企业管理费是企业经营发生的管理费用,因王**是无建筑资质的个人,不是企业;本案工程也不存在远地施工增加费、非甲方所为四小时以内的临时停水停电费;现场管理费,广**公司是总承包,不仅有土建工程,还有钢结构工程和幕墙工程,三项工程交叉进行,必须派员在现场管理协调,对此有工地例会记录等证明,故企业管理费、现场管理费、远地施工增加费、非甲方所为四小时以内的临时停水停电费不应结算给王**,鉴定总价中应该扣除管理费约909318元。二、关于税金,王**没有开具工程发票,建设单位也不可能接受个人开具的发票,只能由总承包单位开具。广**公司目前还没有开发票,是因为建设单位尚欠巨额工程款,一旦建设单位支付工程款,广**公司就必须开发票,因此鉴定总价中的税金应当扣除。三、关于利润约389708元,王**诉称其施工成本高于与广**公司工程承包协议约定的价款,其仅要求支付成本,没有要求利润。王**与广**公司签订的工程承包协议无效,其也不应获得利润,故利润不应计算给王**,应该扣除。四、关于规费约723278元,广**公司交纳了规费,包括建筑安全监督管理费、团体意外伤害保险等,而王**没有交纳,故应当扣除。五、关于考评费约189593元,本案工程未进行考评,不应计取该项费用。六、关于企业检验试验费约34471元,本案工程所需检测项目全部是广**公司送检,土建部分所涉检测费用共计7660元。七、方**司计算的1号、2号厂房天棚抹灰面积超过图纸面积9366.52平方米,总价约133847.57元,广**公司、广**公司、国**司均未提出此项施工要求,也无签证,故应扣除。八、设计图纸要求厂房楼面厚度为11厘米,但测量楼面厚度实际为12厘米,鉴定总价中多算了4厘米找平层,应扣减相应价款约200478元。九、3个厂房中的钢楼梯表面油漆施工费9965.82元,此项由广**公司请人施工,费用系其支付,不应计算给王**。

一审法院认为

原审法院认为:广**公司与国**司签订的建设工程施工合同合法有效,双方均应严格依约履行各自的义务。双方约定工程不得分包、转包,但事实上几天之后广**公司的项目经理陈**以广**公司名义与王**个人签订土建工程施工承包合同。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。违反本办法第十二条规定,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为”,第十四条规定“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为,属于违法分包:(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;(二)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”。本案中因陈**既是广**公司的项目经理,又是广**公司的法定代表人,广**公司与广**公司之间存在关联,广**公司是工程的总承包人,广**公司并无土建工程资质,不论其之间有无签订书面合同,可以认定广**公司将土建工程违法分包给广**公司,广**公司再将土建工程低价转包给王**个人施工,在此过程中广**公司自身并没有履行施工义务。

《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”,转包工程是法律明文禁止的行为。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”,广**公司、广**公司违法分包、转包工程,王**没有建筑资质承接工程施工,均违反了法律强制性规定,王**与广**公司、广**公司之间的分包、转包合同均应认定为无效合同。

王**与广**公司签订合同后,实际进行了施工建设,履行了合同义务,广**公司也向王**给付一部分工程款,应当认定王**为土建工程的实际施工人。广**公司、广**公司辩称“双方签订协议不代表王**实际履行全部协议,且已有其他人员起诉广**公司要求支付材料款、工资报酬等”,否认土建工程全部由王**完成,对此,从广**公司与王**签订的合同内容看,广**公司、广**公司将本应自身履行的土建工程施工义务全部转移给王**,广**公司、广**公司否认土建工程全部由王**完成首先与合同约定矛盾,其也未能举证实际施工方另有其人。2013年刘**等人起诉王**及广**公司、广**公司索要材料款及工资等,刘**等人向王**主张权利的事实亦能佐证王**是组织施工建设的实际施工人。

王**与广**公司、广**公司之间存在违法分包、转包工程关系,此行为无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”,根据该规定,实际施工人有权提起诉讼要求转包人、违法分包人、发包人给付工程款。

国**司为本案工程的发包方,根据其与广**公司在泰**院达成的调解协议,可见其尚未向广**公司付清工程款,根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,国**司应当对王**在欠付工程价款范围内承担责任。国**司辩称其对转包不知情,没有过错及广**公司尚未主张工程款,不同意对王**承担责任,没有法律依据,不予采纳。国**司还辩称工程未经竣工验收,经查,国**司已经为涉案3幢厂房办理了房屋产权证,设立了抵押,而办理房屋产权证的前提条件即为工程竣工交付;同时,根据国**司与广**公司达成的调解协议,双方已经结算了全部工程款,因此,涉案建设工程应当视为经过竣工验收,故对国**司的辩称意见不予采纳。

本院认为

王**作为土建工程的实际施工人,其工程款应当如何结算为本案的争议焦点。广**公司与王**签订的转包合同无效,故转包合同所约定工程价款1458万元无约束力。广**公司、广**公司辩称不论协议是否有效,都应当按照或参照协议约定价款结算,首先,任何人都不应从自身的违法行为中获利,如果按照该转包合同约定价款结算,广**公司、广**公司显然将从其违法分包、低价转包行为中获利,违背公平原则;其次,《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,该规定适用于发包人与承包人之间合同无效的情形,广**公司、广**公司与王**之间不是发包人与承包人的关系,而是违法分包人、转包人、实际施工人的关系,广**公司、广**公司无权主张参照无效合同约定支付工程款;第三,本案中存在总承包合同与违法分包、转包合同,理当参照合法有效的总承包合同计算工程价款,故对广**公司、广**公司辩称按照无效的违法分包、转包合同计算工程价款的意见,不予采纳。

对此争议,根据王**申请,委托方**司依据广**公司与国**司签订的建设工程合同、预算书、图纸、签证等鉴定土建工程造价,经鉴定,总造价为20417486.99元。方**司具备工程造价咨询资质,鉴定程序合法,故鉴定意见应当采纳并作为本案工程计价依据。

王**与广**公司签订的转包合同无效,但王**实际履行了施工义务,根据合同法第五十八条规定的“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,无效合同当事人应当各自返还所取得的财产。工程施工合同的特殊性在于工程客观上无法按照返还处理,只能折价补偿。王**与广**公司、广**公司对于合同无效均有过错,故补偿应当以王**施工过程中实际支出为限。

至于广**公司、广**公司对鉴定意见提出的异议,根据本案工程具体情况予以认定:关于管理费,王**是实际施工人,是土建工程施工的组织、管理者,广**公司、广**公司作为分包人、转包人,未实际履行施工义务,但从其提供的工地例会会议纪要可见其在施工中确有组织、协调,广**公司、广**公司主张扣除管理费,予以部分支持,从工程鉴定总价中包含的管理费909582.3元中扣减20%。

关于税金,纳税是工程承包单位的法定义务,税金也不属王**的实际支出,故应从工程款中扣除。

关于利润,王**与广**公司、广**公司之间的违法分包、转包合同无效,王**无建筑资质,其施工中的实际支出可以获得相应补偿,其履行无效合同所能获得的利润不属补偿范围。广**公司、广**公司未实际施工,亦不应获得利润。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”的规定,以及《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费,人民法院可以收缴”的规定,利润部分由法院收缴。

关于规费,方**司主要计算了工程排污费、建筑安全监督管理费、社会保障费、住房公积金四项,广**公司、广**公司提交了建筑安全监督管理费交费凭证,其实际支出了建筑安全监督管理费,故从工程款中按相应比例扣减。工程排污费,此项属于行政管理部门收取的费用,王**虽系实际施工人,但并未举证已经由其交纳,予以扣减。社会保障费、住房公积金,广**公司、广**公司未举证已经由其交纳,且王**作为实际施工人,其主张未交纳但在支付的人工工资中包含了有关费用,由于本案工程存在违法分包、转包情形,不排除存在王**所述情形,此项费用不予扣减。广**公司、广**公司提出的团体意外伤害保险不属社会保障费,不予认定。

关于企业检验试验费,广**公司、广**公司未举证实际支出,王**是实际施工人,此项费用应计算给王**。广**公司、广**公司主张土建工程检测费7660元不属企业检验试验费范围,亦无正式票据,不予认定。

关于考评费,广**公司、广**公司主张本工程未参与考评,王**亦未能举证实际施工中的考评事项,故此项费用予以扣除。

关于抹灰超过图纸面积的费用,广**公司、广**公司以无签证为由不予认可,但本工程中的天棚抹灰面积巨大,按一般施工习惯,如果没有要求,王**不会超出图纸范围自行增加施工量,而且该项是天棚设计变更而新增的工程。在现场勘验确认工程量时,方**司将天棚抹灰列入工程量,广**公司对此并未提出异议,故此项应计算工程款。因此,方**司据实计算并无不当,此项应当计算给王**。

关于厂房中楼面厚40㎜的找平层费用,因施工图纸中并无此项目,王**实际也未施工,广**公司、广**公司要求扣减,予以采纳。根据方**司鉴定意见给出的工程造价表,楼面找平层所对应工程款计算应为194480.58元,此项对应税金6476.74元、利润4219.4元、管理费9842.5元、措施项目费7767.04元、规费6865.16元,从鉴定总价中相应扣减。

关于楼梯表面油漆施工,广**公司、广**公司主张系其施工,但在现场勘验确认工程量时,广**公司已经认可油漆系王**施工,其前后陈述矛盾,且未提供充分证据证明确系其施工,故不予采纳。

综上,原审法院认定王**实际施工的土建工程应得工程款为:鉴定总价20417486.99元-税金675983.38元-利润385489.24元-20%管理费179947.96元-建筑安全监督管理费、工程排污费54410.2元-考评费189593元-找平层194480.58元(包含此项对应的税金6476.74元、利润4219.4元、管理费9842.5元、规费6865.16元)u003d18737635.49元。

关于已付款项,对王**与广**公司无争议的14291520.62元及代付刘**等人材料款、工资1368149元,合计15659669.62元,予以确认。双方有争议的2012年11月28日广**公司支付韩**油漆款21000元、2012年12月20日广**公司支付栾卫清吊顶隔断工程款309413元,对此两笔付款,王**予以否认,而广**公司提供的付款凭证中均无王**签字,亦无其他证据佐证,应当由广**公司承担举证不能的后果,该两笔付款不予认定。

综上,原审认定广**公司还应继续支付3077965.87元。关于广**公司反诉要求王**返还多付的款项,因广**公司还应继续支付工程款,其反诉请求不能成立,予以驳回。

根据《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持,但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款,发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的,应当由发包人承担举证责任”的规定,广**公司、广**公司应对王**承担连带责任。

关于鉴定费用,王**与广**公司、广**公司之间存在违法分包、转包行为,三方均有过错,故由三方平均承担。王**在鉴定过程中申请法院至上海同济大**团)有限公司调取图纸时预交了晒图费,该项费用系广**公司、广**公司未及时提交图纸而产生,应由其支付给王**。

综上,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条,《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十六条之规定,判决:一、江苏广**限公司、江苏广**限公司于判决生效后十日内支付王**工程款3077965.87元、晒图费2265元,合计3080230.87元;江苏国**有限公司在欠付工程款内承担清偿责任;二、驳回王**的其他诉讼请求;三、驳回江苏广**限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54990元、财产保全费5000元、鉴定费160000元,合计219990元,由王**负担73330元、广**公司、广**公司负担146660元(受理费、财产保全费王**已经预交,广**公司、广**公司负担的部分于判决生效后十日内付给王**);反诉受理费23700元,由广**公司负担(已交)。

上诉**墙公司不服上述民事判决,向本院提起上诉称:1、本案讼争的国**司的厂房建设工程由广**公司承包,由广**公司项目经理陈**负责,是陈**没有法律意识,以其担任法定代表人的广**公司的名义将土建工程发包给王**,而广**公司与广**公司并没有签订分包合同,不存在工程的分包、转包关系,一审推定广**公司与广**公司之间存在分包或转包关系,没有事实依据。2、不论广**公司与王**签订的《建设工程承包协议书》是否有效,依据最高人民法院司法解释的规定,均应当按照承包协议书约定的价款结算,而不应以鉴定价计算工程款。广**公司与王**约定的工程价款为14580000元,广**公司已支付了164010000元,超出的5087000元,王**应予返还。3、即使退一步,按照鉴定价格结算工程款,管理费、规费中的社会保障费、住房公积金应予扣减;企业检验试验费34471元,本案工程所需检测项目均由广**公司送检,个人无法送检,土建部分的检测费计7660元亦由广**公司承担,故应从鉴定价中扣减该项费用;广**公司与王**签订的施工合同及设计图纸中,要求厂房楼面厚度为11厘米,施工中也没有要求增加楼面厚度,并形成签证,应扣除抹灰超图纸面积的工程款。4、广**公司于2012年12月20日代付的栾卫清吊顶隔断工程款309413元,2012年11月28日支付给韩**的钢楼梯油漆工程款21000元,应计入广**公司已付工程款总额中,一审仅以收条中无王**签字认可为由不予认定是错误的。5、广**公司支付工程款给王**,王**应当开具税票。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审撤销原判,依法改判。

被上诉人王**答辩称:1、根据一审查明的事实可以确认广**公司将涉案工程的土建部分分包给了广**公司,广**公司又分包给了王**。如陈**作为广**公司的项目经理与王**签订分包合同,则应以陈**个人或项目部的名义签订,而不是以广**公司的名义签订。广**公司的该上诉理由,显然不符常理。2、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,是指承包人请求参照合同约定支付工程价款的情形,而不是实际施工人。涉案工程的土建部分广**公司的预算价为2500多万元,而广**公司分包给王**的价格为1458万元,如按合同约定价结算,广**公司在没有实际施工的情况下获取了暴利,与法律规定相悖。一审根据鉴定结论扣除相关费用后结算给王**的实际施工支出费用明显对广**公司有利。3、关于从造价鉴定中扣除部分费用的问题。王**作为实际施工人,已按约定完成了施工工程,从分包合同可看出,所有工程的现场管理、人员安排、施工设备实施等均由王**组织和安排,广**公司、广**公司并没有安排人员对土建部分进行管理,施工人员均是由王**招聘,报酬由王**支付,施工人员的报酬中已包含了社会保障费和住房公积金,且广**公司、广**公司没有支付上述费用,故该部分费用应归王**所有。4、关于广**公司提出的税票问题。广**公司在一审中未提出该请求,二审应不予审理,即使王**应开具税票也属行政行为,不属人民法院审理范围。且因本案系违法分包,一审按实际施工支出确定工程款,对应缴纳的税费已扣除。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审驳回上诉,维持原判。

原审被告广**公司述称,国**司的厂房工程由广**公司承包,该工程由项目经理陈**负责,陈**是广**公司的法定代表人,因其没有法律意识,直接以广**公司的名义将厂房工程中的土建部分发包给王**,实际上广**公司与广**公司之间没有签订分包合同。

原审被告国**司未作陈述。

二审中,经双方当事人确认,本案的争议焦点为:1、广**公司是否将涉案工程转包或分包给广**公司;2、广**公司与王**之间的工程款是应按合同约定的固定价还是按造价鉴定报告的鉴定价结算;3、如按鉴定价结算工程款,是否应扣减广**公司上诉所称的相关费用;4、广**公司支付的21000元油漆款和309413元吊顶隔断款是否应计入其已支付的工程价款中;5、王**是否应开具工程款的税票。

针对争议焦点1、2、3、5广**公司未有新证据提供,针对争议焦点4,广**公司二审中又提供了以下证据:1、2013年1月28日王**出具的收条一份,内容是王**收到国**司工程款459857元,此款系吊顶隔断款,收条下方有实际施工人栾**写的转王**账,款项汇入栾婷卡中。通过该收条可以确定栾**是吊顶隔断的实际施工人,工程款直接汇给栾**,王**对该事实已认可,那广**公司将剩余的隔断工程款309413元再支付给栾**,应予扣减。2、2012年12月25日王**与广宇集**工程项目部签订的工程量确认单及韩**出具的两份收条。工程量确认单确认了韩**在国**司厂房建设的工程油漆款计611727元,已付491000元,下欠120727元,韩**于2013年1月收到了广**公司代王**支付的油漆款121000元,由此确认韩**是王**雇请的油漆施工负责人及韩**从广**公司领取了121000元的工程款,一审中王**对此没有异议,说明王**是认可广**公司直接将油漆款支付给韩**的,故广**公司支付给韩**的21000元油漆款也应扣除。

经质证,王**认为,一审**墙公司已主张并提供了上述证据,但一审法院未予认定。王**应支付给栾**、韩**的款项已支付完毕,一审中已经质证确认。广**公司是做工程的,其所称的上述两笔款项可能是栾**、韩**为其做其它工程的款项,如系王**所欠,应由王**签字确认。

本院认为,二审中**墙公司提供的上述证据已在一审中经质证确认,并不能达到广**公司的证明目的。一审查明的事实已有相关证据佐证,本院予以确认,二审查明的事实与一审相同。

针对二审中的争议焦点,本院认为:

一、关于广**公司是否将涉案工程转包或分包给广**公司的问题。广**公司作为具备建筑工程施工资质的企业,承包国**司的厂房工程后,广**公司将国**司厂房工程中的土建部分与王**个人签订工程承包协议,因陈**既是广**公司的项目经理,又是广**公司的法定代表人,广**公司与广**公司是关联企业,合同履行过程中,广**公司向王**支付了部分工程款,广**公司对此应当明知而未提出异议,广**公司自身并没有履行与国**司之间签订的建设工程施工合同。原**设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。违反本办法第十二条规定,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为”。因此,一审判决认定广**公司与广**公司不论是否签订有书面转包或分包合同,应认定广**公司将涉案土建工程违法分包给无土建施工资质的广**公司,广**公司再将土建工程转包给无施工资质的王**个人施工,并无不当。广**公司上诉认为因陈**没有法律意识而以广**公司的名义与王**签订了施工承包合同,广**公司与广**公司之间不存在转包或分包关系的理由,不能成立。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”,广**公司、广**公司违法分包、转包工程,王**没有建筑资质承接工程施工,均违反了法律法规的禁止性规定,一审认定王**与广**公司、广**公司之间的分包、转包合同均为无效,适用法律正确。

二、广**公司与王**之间的工程款是应按合同约定的固定价还是按造价鉴定报告的鉴定价结算的问题。虽然《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。一审认定国**司的厂房工程视为已经竣工验收合格,国**司不持异议。但本案中王**作为实际施工人,并没有主张参照无效合同的约定支付工程款,而是要求按实计算施工中的实际支出费用;广**公司与王**签订的承包协议虽约定工程价款属固定总价,但载明变更、签证另计,王**实际施工中,国**司亦变更、增减了有关项目;结合王**提供的广**公司的预算价,在预算基础上让利8%,土建部分的工程价为2300多万元,以及广**公司与国**司合同约定的固定总价(含安装、幕墙、钢结构制作安装)为5980万元,而双方经法院调解一致确认的工程总价款为7300多万元,如按广**公司与王**合同约定的固定价1458万元结算工程款,势必导致实际施工人王**承担巨额亏损,显失公平。因此,任何人都不应从自身的违法行为中获利,如按合同约定价结算工程款,广**公司、广**公司显然将从违法分包、低价转包行为中获利,双方利益明显失衡。据此,一审按方**司的鉴定价结算工程价款,并无不当。

三、关于按鉴定价结算工程款,是否应扣减广宇幕墙公司上诉所称的管理费、规费中的社会保障费、住房公积金、企业检验试验费、抹灰超图纸面积的工程款问题。

1、关于管理费。一审经咨询方**司鉴定人员,管理费是按人工、机械之和取费率计算,而广**公司所称的管理费较笼统,无法区分。王**作为实际施工人,是土建工程的组织、管理者,其履行管理职责较多,广**公司、广**公司作为转包、分包人,未实际履行施工义务,其施工过程中仅参与了组织、协调工作。一审据此酌情扣减了管理费的20%,并无不妥。广**公司上诉称管理费中的企业管理费、现场管理费、远地施工增加费、非甲方所为四小时以内的临时停水停电费不应计算给王**,既无充分的依据,亦无确定的数额,不予采纳。

2、关于规费中的社会保障费、住房公积金。广**公司、广**公司、王**均未举证证明已向有关部门缴纳,但王**雇请工人施工,需向工人支付劳动报酬,该两项费用系工人应享有的待遇,故王**称该费用已包含在其支付给工人的工资中,符合常理,应计算给王**。

3、关于企业检验试验费。一审经咨询方**司鉴定人员,该项费用是施工时制作试块、钢筋取样等,送检验室的检测费不在其中。王**是土建工程的实际施工人,广**公司、广**公司又未举证其实际支付,故该项费用应计算给王**。

4、关于抹灰超图纸面积的工程款。一审经咨询方**司鉴定人员,该项目存在变更,抹灰是替换的施工措施,面积是按实测算的,按施工惯例,没有施工方的要求,施工人不会超出图纸范围增加施工量。现场勘验确认工程时,方**司将天棚抹灰列入工程量,广**公司未提出异议。故该项工程款应计算给实际施工人王**。

四、关于广**公司支付的21000元油漆款和309413元吊顶隔断款是否应计入其已支付的工程价款中。一、二审中广**公司提供的王**出具的吊顶隔断工程款收条及与王**签订的工程量确认单,虽能证明吊顶隔断工程系王**雇请栾**施工、油漆工程系雇请韩**施工,王**对此亦无异议,但王**向栾**、韩**支付工程款均由其直接支付或具条委托广**公司支付,王**并称与栾**、韩**的工程款已全部结清。故广**公司向栾**支付的吊顶隔断款309413元、向韩**支付的油漆款21000元,王**否认系代其支付,而广**公司提供的付款凭证中均无王**签字,并不能以栾**、韩**曾受王**雇请,就必然推断出广**公司向栾**、韩**支付的款项就应计入王**所收到的工程款总额中,广**公司对此应承担举证不能的法律后果。

五、关于王**是否应开具工程款税票的问题。广**公司将涉案工程分包给不具有施工资质的王**,一审中广**公司亦称王**作为个人,无法开具工程款票据,一审判决已从工程造价总额中将税金682460.12元扣除。故广**公司二审中又认为王**应开具工程款税票的理由,不能成立。

综上,一审判决认定事实清楚,程序合法,处理并无不当之处,广**公司的上诉理由,本院均不予采纳,一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审诉讼费78690元,由上诉**墙公司负担(已交)。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月四日