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上诉人孙**与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

2016.01.22南京市中级人民法院(2015)宁民终字第6636号

审理经过

上诉人孙**因与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市玄武区人民法院(2014)玄锁民初字第335号民事判决,向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭,公开开庭进行了审理。孙**及其委托代理人龚**到庭参加诉讼,被上诉人徐**的委托代理人沈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

上诉人孙**原审诉称,2011年7月徐**因南京市花园路2号南京有道宾馆改造需要,与孙**口头约定改造工程交由孙**施工,包工不包料。2011年8月3日,孙**组织工人进场施工。改造工程于2012年4月25日由徐**在工程验收报告上签字验收后交付使用。徐**陆续支付工程款20余万元,尚欠工程尾款29.5万元,孙**多次催要,徐**均未支付,故诉至法院,要求徐**支付工程款29.5万元,并支付孙**因催款支出的差旅费2007元。

被上诉人徐**原审辩称,2011年8月,经亲戚推荐由孙**承接涉案工程,双方未签订工程施工合同。施工过程中,双方对工程款的计算标准存在争议,故徐**虽在工程验收报告上签字,但未对工程款进行结算,徐**已经全部支付了工程款,不同意再支付孙**任何款项。

一审法院查明

原审经审理查明,2011年8月,经徐**亲戚介绍,孙**为位于南京市玄武区花园路2号的南京有道宾馆进行水电装修施工,双方未签订书面施工合同。2012年4月25日,徐**在工程验收报告上甲方签字,该报告内容为:根据徐**提供的水电施工图纸和提出变更及施工要求,现已全面完成,孙**通过自检,符合验收标准和交付使用条件,请徐**验收,合格签字后,给予交接。徐**在施工过程中共计支付孙**工程款206600元。因双方未进行工程结算,孙**要求徐**支付工程欠款未果,孙**遂诉至原审法院。

2014年8月15日,孙**向原审法院提出申请,要求原审法院委托鉴定机构对南京市花园路2号南京有道宾馆水电工程造价进行评估,原审法院依法委托江苏中正工程项目**限公司进行评估鉴定。2015年4月20日,该鉴定机构以孙**、徐**均无法提供鉴定所必须的资料,无法完成委托鉴定的事项为由,予以退案。2015年5月22日,孙**要求启用备选机构重新委托评估,原审法院遂委托江苏中达**有限公司对涉案工程造价进行评估。2015年6月2日,该鉴定机构回函称,因本案所涉及项目无工程合同、工程施工图、竣工图,且部分水电安装工程均已隐蔽,无法计算出比较合理的工程量,故不能受理委托。

原审审理中,孙**称,孙**、徐**之间虽未签订书面合同,但徐**认可工程系孙**施工,且徐**在工程验收报告上签字认可。根据法律规定,未签订书面合同的,工程款的计算可依据国家定额方式计算,故孙**按安徽省施工定额标准计算工程款为619745元,去除材料费104253元,减去税金20436元,孙**应得工程款为495056元,徐**已支付20万元,故孙**主张徐**支付工程款295000元。孙**提交安徽省建筑安装工程预算书予以证明。

徐**则称,孙**提交的安徽省建筑安装工程预算书未经徐**签字确认,对孙**主张的工程款不予认可。

因孙**不同意调解,本案未能调解。

以上事实有工程验收报告及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,没有证据或证据不足以证明自己主张的,由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中,孙**、徐**就南京市玄武区花园路2号南京有道宾馆水电工程的施工达成口头协议,由孙**承接该工程,徐**亦认可该工程系孙**施工,故双方之间存在建设工程施工合同关系。因双方未对工程款进行结算,孙**虽提交安徽省建筑安装工程预算书主张工程款共计为495056元,徐**未在该工程预算书上签字确认,对孙**主张的工程款亦不予认可;孙**虽委托鉴定机构对工程造价进行评估鉴定,但均因双方未签订工程合同以及无工程施工图、竣工图等原因,鉴定机构无法完成委托事项,故孙**主张徐**尚欠工程款295000元,证据不足,对孙**主张工程款的诉讼请求,原审法院不予支持。孙**要求徐**支付差旅费2007元,因其未提供证据予以证明,原审法院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,原审判决驳回孙**的诉讼请求。一审案件受理费5755元,由孙**负担。

上诉人诉称

上诉人孙**不服原审判决,向本院提起上诉,请求撤销原审判决并依法改判。其上诉理由为:原审在未查明事实的基础上,仅以鉴定机构无法作出评估即判决驳回上诉人的诉讼请求,显失公平。鉴定机构江苏中正工程项目**限公司在收取鉴定费后不履行职责进行评估,反而要求上诉人进行调解,上诉人不同意,所以就没有评估结果。上诉人主张的29.5万元欠款系农民工工资,决算时被上诉人故意不提供决算书,评估鉴定时又不提供施工图纸。现该酒店所租用房屋已被玄武法院强制执行交还给产权人,这也是被上诉人不支付工程款的原因。综上,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人徐**二审辩称:一审中上诉人没有提交竣工图,被上诉人对于竣工图的真实性、合法性不予认可,也不同意再次鉴定。原审认定事实清楚、法律适用正确,请求二审驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人对原审查明的事实均不持异议,本院予以确认。

上诉人孙**在二审中提交了竣工图一套,并陈述诉讼后被上诉人向其要过竣工图,但上诉人没有给被上诉人。被上诉人徐**对该竣工图的真实性、合法性、关联性及证明目的均持异议,认为该竣工图均无被上诉人签字确认,被上诉人也从未见过上述图纸;同时该证据上诉人在一审中可以提供而未提供,不应作为二审新证据。因该图纸未经被上诉人签字确认,被上诉人亦对竣工图的真实性明确不予认可,故本院对其真实性、关联性不予认定。

本院查明

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明;当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,双方当事人就南京市玄武区花园路2号南京有道宾馆水电工程的施工达成口头协议并予履行,该建设工程施工合同关系因违反法律强制性规定而无效。现上诉人向被上诉人主张相应工程款项,但并未提交结算证据;原审中其虽申请对工程造价进行鉴定,但因其不能提供鉴定依据等原因,两鉴定机构均无法完成委托鉴定事项,且上诉人二审中仍不能提供鉴定依据。因上诉人对其诉讼请求未能提供证据予以证明,故本院对其上诉请求不予支持。

综上,原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费5755元,由上诉人孙**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十二日