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上诉人天长市**有限公司、崇*与被上诉人赵*保证合同纠纷一案的民事判决书

2016.01.19南京市中级人民法院(2015)宁商终字第1535号

审理经过

上诉人天长市**有限公司(以下简称瑞**司)、崇*因与被上诉人赵*、原审被告天长市**有限公司(以下简称富**司)、陶**、天长**玩具厂(以下简称天**具厂)、王*、天长市**限公司(以下简称东**司)保证合同纠纷一案,不服南京市秦淮区人民法院(2013)秦红商初字第146号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理,并依法组成合议庭,于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人瑞**司法定代表人崇*及其委托代理人严**、上诉人崇*及其委托代理人庞桃桃,被上诉人赵*委托代理人毛**,原审被告王*委托代理人李**、东**司委托代理人张**到庭参加诉讼。原审被告富**司、陶**、天**具厂经本院合法传唤,未到庭应诉,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵*一审诉称:2011年7月11日,其与姚福州及七担保人共同签订了借款(担保)合同,约定姚福州向赵*借款432万元整,从2011年7月开始,每月11日前还款12万元。合同签订后,赵*如约向姚福州支付了借款432万元,后姚福州在2011年8月、10月三次归还了36万元,剩余396万元一直未归还。2012年2月,赵*曾向姚福州提出诉讼,后因案件涉嫌刑事犯罪而移送处理。现刑事判决已经确定姚福州构成合同诈骗、东**司在借款担保合同上所盖公章为假章、案件实际借款金额为283万元等事实。赵*认为七保证人没有对姚福州借款和使用款项尽到谨慎审查及监督义务,导致赵*借款面临巨大风险。故请求判令:七保证人共同对姚福州合同诈骗赵*283万元及以283万元为本金自2011年7月12日起至2014年2月28日止按中**银行同期同类贷款利率计利息44.6558万元,合计327.6558万元损失承担三分之一赔偿责任,即97.2186万元,并负担诉讼费用。

一审被告辩称

富**司一审辩称:本案漏列姚福州为共同被告。借款合同系伪造,富**司系被骗担保,不存在过错,不应承担三分之一的赔偿责任。且赵*的实际损失数额没有283万元,其利息主张亦没有依据。

陶**一审未作答辩,亦未提交证据。

天**具厂一审辩称:同意富**司的答辩意见。但天**具厂未提供担保,请求驳回赵*对天**具厂的起诉。赵*曾就同一事实向法院起诉,现又起诉,属于重复立案。

瑞**司、崇**审共同辩称:同意富**司、天**具厂的答辩意见,赵*提交的合同系复印件,非瑞**司与崇*且2011年签订的合同,瑞**司与崇*在担保过程中没有任何过错,不应承担担保责任,请求法院驳回赵*的诉讼请求。

王*一审辩称:其未到借款合同担保人处签字,故不应当承担保证责任。

东**司一审辩称:东**司不是本案担保人,印章系姚福州伪造,东**司不存在过错,请求驳回对东**司的起诉。

一审法院查明

一审法院经审理查明:赵*持有借款合同复印件一份,该合同约定:赵*为出借人,姚福州为借款人,富**司、瑞**司、东**司、陶**、崇*、王*为担保人;姚福州向赵*借款432万元,借款期限一年,自2011年7月12日起至2012年7月11日止;2011年7月起每月11日前还款12万元,2012年7月11日偿还余额300万元;富**司、瑞**司、东**司、陶**、崇*、王*自愿为担保人,为姚福州向赵*借款而产生的所有义务承担连带清偿责任,如姚福州不约偿还借款,赵*有权直接向担保人追偿;担保人东**司自愿以开发的天长市梁城一品门面房提供抵押担保(见承诺书),如需销售,必须经过赵*书面许可,所销售的房款专门用于偿还借款;本合同签订时,借款人与担保人将各自的证件、营业执照副本复印件、土地、房产复印件及资产负债表复印件提交给赵*;借款人若未能按时还款需给付违约金60万元,并且按照月息百分之三承担违约责任;本合同一式八份,各持一份,签名或盖章生效。该合同第一页借款人处“姚福洲”下方手写“姚福州”,借款人姚福州及担保人王*的身份证号码均为手写。合同落款时间为2011年7月11日,赵*、富**司、瑞**司、东**司、陶**、崇*、王*及姚福州在第二页落款处均签字盖章。

姚福州于2011年7月12日向赵*出具借条一份,载明:今借到赵*现金肆佰叁拾贰万元整(本票两张),本票金额232万元、200万元;注见借款合同。2011年11月24日,姚福州签字确认对账函,对账函内容为:关于姚福州于2011年7月12日向赵*借款432万元,双方约定每月11日前还款,现已于2011年8月18日、10月8日、10月13日分三次各汇入12万元还款,合计还款36万元。

2012年5月24日,赵*至江苏省南京市浦口公证处(以下简称浦口公证处)要求对借款合同影印本与原本相符进行公证,浦口公证处作出(2012)宁浦证民内字第471号公证书,证明上述内容的借款合同影印本与赵*出示的借款合同原本相符。当日晚20时许,赵*报警称在饭店吃饭时车门右后侧玻璃没有关闭,车上一个文件夹被盗,内有本人身份证、户口簿、现金及借款合同一份,是其借给名叫姚福州432万元的借款合同。2014年3月14日,浦口公证处出具情况说明一份,内容为:关于影印本与原本相符公证,我处依据《公证程序规则》第38条的规定,证明影印本与申请人出示给我处的原本内容相符,不涉及文本内容的真实性、合法性,特此说明。

一审另查明:赵*曾于2012年向一审法院起诉姚福州、富**司、瑞**司、东**司、陶**、崇*、王*,要求归还借款并赔偿违约金。该案因姚福州涉嫌合同诈骗,于2012年4月12日移送至安徽省天长市公安局处理。

2012年,姚福州等人因涉嫌合同诈骗、诈骗、非法吸收公众存款、虚报注册资本被立案侦查。2013年7月26日,安徽省天长市人民法院作出(2013)天刑初字第12号刑事判决,姚福州犯合同诈骗罪、诈骗罪、虚报注册资本罪被判处有期徒刑十九年,并处罚金35万元。该刑事判决业已生效,案涉赃款仍在追赃过程中。该刑事判决认定2011年7月11日、7月12日,姚福州使用伪造的东**司印章,冒用该公司名义作担保与赵*签订金额为432万元的《借款合同》一份,从赵*处骗取283万元,后仅归还36万元,实际骗得247万元。

在认定上述事实的证据中,有崇*、陶**、王**及姚福州供述。崇*证言称:2011年6月,姚福州讲他投资开发石梁街道“梁城一品”商品住宅楼急需资金周转,准备向朋友借钱,请崇*帮忙做他的担保人,并告诉崇*另外还有一家公司已同意为他担保,同时还有东**司的“梁城一品”住宅楼作抵押。2011年7月11日,姚福州带崇*到南京一家公司的办公室,并让其在一叠材料上签字、盖章,并说“梁城一品”作抵押的住宅楼在天**产中心备案,让其不要担心。崇*没有问姚福州向人家借了多少钱。陶**证言称:其是富**司负责人,其父亲陶**是法定代表人。2011年7月,邵**介绍说姚福州在石梁搞工程,急需资金周转,现向一个南京人借300万元,要其做担保人,并说已经有另外一个很有实力的企业也同意担保了。邵**还讲有“梁城一品”的20套房子做担保,后来其听姚福州也这么说就同意了。2011年7月11日,姚福州带其和父亲陶**到南京,其和陶**、崇*为姚福州这笔300万元作了担保,签字并盖章。2012年3月底,其收到法院寄来的传票及借款合同复印件,发现以前签订的是担保合同,现变成了借款合同,借款金额由300万元变成了432万元。王**称:2011年6月,姚福州让其想办法借钱,并以“梁城一品”的房子作抵押。其介绍姚福州与赵*、赵*认识,赵*提出姚福州除了拿“梁城一品”的房产抵押,还需要有两个企业作为担保人。姚福州找了富**司和瑞**司作担保。2011年7月11日,在南京赵*的办公室,姚福州与赵*签订了一份432万元的借款合同,姚福州代表东**司以“梁城一品”的房产作抵押并盖章,其和富**司、瑞**司为这笔借款作担保。第二天,赵*通过银行将钱转账给姚福州。姚福州供述:2011年6月,其因资金周转困难,就跟王*讲需要300万至400万。后通过王*认识赵*,赵*提出借钱要有房子抵押,其带赵*看了梁城一品的工地,赵*要到天长**易中心备案,但看了相关手续后说这房子备不了案,要其找两个单位作担保,其就找了瑞**司的崇*和富**司的陶**来担保,其带赵*到两个单位考察后,赵*同意借钱。2011年7月,其用伪造的东**司公章,冒用公司名义担保,与赵*的妹妹赵*签订了借款合同,担保单位法定代表人崇*、陶**以及王*都在合同上签名、盖章担保。其借赵*300万元,月息4分,期限1年,但赵*叫其出具借条的借款金额是432万元(加上11个月的利息),后赵*实际出借283万元。当时借款合同没给崇*看,之后其支付赵*利息36万元。

一审再查明:在姚福州的刑事侦查材料中,另存有证人王*提供的《借款合同》两份,其中一份借款合同的借款人以及担保人王*身份证号码处空白,借款金额为300万元。该合同第三条约定:2011年8月开始,每月11日前向赵*支付利息玖万元,2012年7月11日偿还到期本金叁佰万元整。第八条约定:借款人若未能按时支付借款利息以及到期还款需给付违约金60万元。由此产生的律师费及交通住宿费用也由违约方承担。合同落款签名及日期处均为空白,无骑缝章;其余内容与公证书中借款合同复印件内容相同。另一份借款合同的借款人身份证号码处空白,无手写加注“姚福州”,落款处王*未签名,无时间,其余签字盖章及骑缝章与公证书中借款合同不一致。

一审又查明:富**司于2007年成立,注册资本50万元,股东为陶**、苏**,法定代表人陶**,经营范围:长毛绒、布绒、电动、智能玩具;玩具服装辅料加工、生产、销售。后变更股东为陶**、苏**,变更法定代表人为陶**。天祥玩具厂为陶**于2002年设立的个人独资企业,出资额18万元,经营范围及方式:长毛绒、布绒、智能玩具加工、制造、销售。

一审审理中,富**司、天**具厂的委托代理人以及瑞**司、崇*的委托代理人至安徽省宿州监狱会见姚福州。姚福州陈述:2010年7月份,经王*介绍,通过一个周姓导演穿针引线联系赵*,实际拿了283万元,后来支付了三个月利息36万元。当时和崇*讲借几十万元,王*与其商量向崇*隐瞒实际借款数额,借款合同故意未给崇*看,天**具厂及其代表人也没有看到合同第一页,只让他们在最后一页担保上签字,签完字后先让他们走了,他们一直没拿到合同。当天晚上的合同本来是300万元的这份文本,第二天换了,担保人都不知道,换成了400万元的合同。合同中有承诺书等,不止三张纸。其给了王*20万元的好处费,崇*及瑞**司没有拿到好处。第一天合同版本名字上的“州”字打错了,换文本的时候发现了,因无法更换第二面,担保人第二天没有来重新签字盖章,所以第一页与第二页骑缝章出现对不上的情况。王*是在第二天签字的,当时还应该有周姓导演签字担保。其手上的合同没有王*、周*签字。

经瑞**司、崇*申请,一审法院委托南京师**定中心对公证书中借款合同复印件的骑缝章的完整性进行鉴定。经鉴定,加盖的两处骑缝章的印文不能构成一枚完整的印文。瑞**司、崇*为此支出鉴定费8720元。

一审法院认为

一审法院认为:保证合同是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的合同。担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中,虽然赵*未能提交借款合同原件,且公证书中的借款合同复印件上的两处骑缝章的印文经鉴定不能构成一枚完整的印文,但根据公证书中载明的借款合同内容,结合崇*、陶**、王*的证言、姚福州的供述以及生效刑事判决审理查明的事实,可以认定姚福州使用伪造的东**司印章,冒用该公司名义作担保,与赵*签订借款合同,从赵*处实际骗取247万元,富**司、陶**、瑞**司、崇*、王*作为担保人对上述债务承担连带清偿责任。富**司、天**具厂、瑞**司、崇*关于“合同系伪造”,瑞**司、崇*关于“赵*未提交借款合同原件”以及王*关于“未在担保人处签字”的抗辩意见,一审法院认为,除东**司的印章系伪造外,无证据证明借款合同也系伪造,且与崇*、陶**、王*在公安机关的陈述及姚福州的供述相悖,亦与生效刑事判决查明的事实不符,应不予采信。虽然因姚福州合同诈骗犯罪,借款合同无效,保证合同作为从合同亦无效,但富**司、陶**、瑞**司、崇*、王*作为担保人,未仔细核对借款合同内容,未对借款交付及使用尽到审慎审查和监督义务,存在过错,应对赵*损失承担相应赔偿责任,故对赵*关于富**司、陶**、瑞**司、崇*、王*共同对赵*损失承担三分之一赔偿责任的主张,依法予以支持。富**司、陶**、瑞**司、崇*、王*内部各按份赔偿五分之一。赵*关于天**具厂与富**司财产混同,故实际上也提供了担保、姚福州是东**司副总经理,构成表见代理,东**司应承担连带担保责任的主张,无证据证实,应不予支持。天**具厂、东**司关于其未提供担保的抗辩意见,应予采信。富**司、天**具厂、瑞**司、崇*关于本案漏列姚福州为共同被告的抗辩意见,因本案系保证合同纠纷,赵*主张担保人因过错赔偿借款人损失,且明确不列姚福州为共同被告,并不违反法律规定,姚福州不是本案必要的共同被告,故对该项辩称意见不予采信。天**具厂、东**司关于本案系重复立案,应驳回起诉的抗辩意见,赵*在2012年起诉的案件系借款合同纠纷,主张姚福州还款及担保人富**司、瑞**司、东**司、陶**、崇*、王*作为保证人承担担保责任,该案因姚福州涉嫌刑事犯罪移送公安机关处理,与本案的请求权基础不同,当事人亦不相同,故本案并非重复立案。

关于赵*的损失,赵*在公安机关陈述姚福州还了本金36万元,据此认定姚福州给付36万元系归还借款本金,故赵*借款本金损失应为247万元。赵*主张的利息损失起止时间和利率并无不当,应予支持,但应根据本金数额予以调整。姚福州分别于2011年8月18日、10月8日、10月13日分三次各汇入12万元,故本金283万元自2011年7月12日起至8月18日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息为1.7972万元(283万元6.1%365天38天),本金271万元(283万元-12万元)自2011年8月19日起至10月8日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息为2.3098万元(271万元6.1%365天51天),本金259万元(271万元-12万元)自2011年10月9日起至10月13日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息为0.2164万元(259万元6.1%365天5天),本金247万元(259万元-12万元)自2011年10月14日起至2014年2月28日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息为38.9262万元(247万元6.65%365天865天),共计43.2496万元。

综上,赵*的损失为本金247万元、利息43.2496万元,合计290.2496万元,富**司、陶**、瑞**司、崇*、王*作为担保人存在过错,应对赵*的上述损失承担三分之一的共同赔偿责任,即富**司、陶**、瑞**司、崇*、王*共同赔偿赵*损失96.7499万元,富**司、陶**、瑞**司、崇*、王*内部各负担五分之一的赔偿责任。因本案审理中,公安机关尚在追赃,故如追赃发还赵*的款项三分之一应当在上述款项中予以扣除。经一审法院审判委员会研究决定,依据《中华人民共和国合同法》第五十八条,《中华人民共和国担保法》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,一审法院判决:

一、天长市**有限公司、天长市**有限公司、陶**、崇*、王**判决生效之日起十日内共同赔偿赵*损失96.7499万元(发还赵*的追赃款项三分之一应当在上述款项中予以扣除,天长市**有限公司、天长市**有限公司、陶**、崇*、王*内部各负担五分之一赔偿责任)。

二、驳回赵*的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13521元、财产保全费5000元、鉴定费8720元、公告费600元,合计27841元,由赵*负担100元,富**司、瑞**司、陶**、崇*、王*负担27741元。

瑞**司、崇*不服一审法院判决,向本院提起上诉,请求撤销一审判决,改判驳回赵*对瑞**司、崇*的诉讼请求。事实和理由为:1.赵*提交的借款合同系复印件,且经鉴定借款合同前后两页加盖的骑缝章不能构成一枚完整印文,因赵*未能举证证明借款合同的真实性,故本案应当驳回赵*的诉讼请求。且该借款合同不是瑞**司与崇*签字的借款合同,根据姚福州在公安的供述,姚福州与赵*事后在未告知瑞**司与崇*的情况下恶意篡改借款合同金额,因此本案合同对瑞**司及崇*没有约束力。2.姚福州采取虚构东**司有房产抵押、另有其他公司担保及只借款几十万事实,骗取瑞**司和崇*作出担保。瑞**司与崇*对本案担保合同无效没有任何过错,其对主合同的无效状态不知也不应知,亦未对无效主合同的成立起过中介、促使作用。3.一审判决各担保人分担赔偿比例不符合法律规定,超出了赵*的一审诉讼请求,侵犯了瑞**司与崇*的诉讼权利和实体权利。

被上诉人赵*答辩称:1.根据公证书中载明的借款合同内容,结合崇*、陶金祥和王**、姚福州的供述以及生效刑事判决查明的事实,可以明确姚福州与赵*签订借款合同,富**司、陶**、瑞**司、崇*和王*作为担保人,对案涉借款承担连带担保责任。瑞**司与崇*没有证据证明借款合同系伪造。2.瑞**司与崇*在借款合同担保人处签字盖章的行为,是其真实意思表示,其未仔细核对借款合同内容,未对借款交付及使用尽到审慎审查义务,因此存在过错,应对主合同无效承担赔偿责任。3.关于一审法院平均分摊各保证人损失承担责任范围,由二审法院依法处理。综上,请求二审法院驳回上诉,维持原判。

原审被告王**称:其不应承担保证责任,同意瑞**司与崇*的上诉意见。

原审被告东**司述称:其未提供担保,不应承担担保责任,请求二审法院驳回上诉,维持原判。

原审被告富**司、天**具厂与陶**未到庭应诉。

瑞**司与崇毅二审期间提交以下证据:天长市公安局扣押决定单、扣押物品文件清单、退还清单、证人诉讼权利义务告知书、询问笔录,拟共同证明天长市公安局于2014年11月追赃了20万,赵*在本案一审判决后领取了该款项,故该款项应在担保人赔偿的款项中予以扣除。

赵*二审未提交新证据,对瑞**司及崇毅提交证据的质证意见:在本案一审判决之后,赵*确实领取了20万元款项,同意该款项三分之一从保证人的赔偿款项中扣除。

王*与东**司二审均未提交新证据,对瑞**司及崇毅提交的证据真实性无异议,证明目的予以认可。

本院认证意见:因各当事人对瑞**司及崇毅提交的上述证据的真实性及证明目的均不持异议,故本院对上述证据的证明目的予以确认。

对一审判决查明的案件事实,崇*除对“崇*没有问姚福州向人家借了多少钱”有异议外,对其他事实无异议。瑞**司、赵*、王*与东**司对一审判决查明事实无异议。就双方当事人对一审法院查明的事实均无异议的部分,本院依法予以确认。

本院另查明:本案一审结束后,赵*委托其哥哥赵*从公安机关领取了20万元追赃款。

二审庭审中,崇*确认其是在借款金额为300万元的借款合同上签字。

经各方当事人确认,二审归纳争议焦点为:1.瑞**司与崇*作为保证人对案涉借款合同的无效是否存在过错,即瑞**司、崇*应否与富**司、陶**、王*共同对姚福州不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任;2.五位保证人内部负担份额是否应在本案中处理。

本院认为

本院认为:《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第八条规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中,关于瑞**司与崇*对案涉借款合同的无效是否具有过错的问题。本院认为,其一,保证人提供担保,可增加主债务人的责任财产及主债权人订约、履约的信心与意愿。尽管不能说赵*借钱给姚福州仅是因为瑞**司与崇*提供了担保,但已足以认定瑞**司与崇*提供的担保对主合同的订立、履行具有相当程度的中介及促进作用。瑞**司作为商主体,崇*作为完全民事行为能力人,对签字担保的法律效果即如果姚福州客观上履行能力不足或主观上不愿履行,其依法应代为履行应是明知的,这一点在瑞**司与崇*签字的借款合同中亦有明确约定。故瑞**司与崇*在签字担保之时,应当也能够认识到己方保证行为对主合同当事人以及对自己的重大影响。有鉴于此,因瑞**司与崇*未尽保证人应负的谨慎注意义务,对案涉主合同无效导致担保合同无效、赵*的债权无法全部实现的损害后果有一定程度的过错,应当对姚福州不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。鉴于本案在一审结束后,赵*又领取了20万元追赃款,故对瑞**司与崇*关于该款项的三分之一应从各保证人赔偿的范围内予以扣除的上诉主张,本院予以支持,富**司、瑞**司、陶**、崇*、王*应共同赔偿赵*损失900832元(967499元-200000元3)。此外,瑞**司与崇*提出姚福州与赵*恶意篡改借款合同金额,将借款金额300万元变更为432万元,因此案涉借款合同对瑞**司及崇*没有约束力,但结合已查明事实,瑞**司与崇*所称的“借款合同”与赵*提供的借款合同除借款金额不一致外,其他合同条款内容均一致,赵*的实际损失亦未超出各保证人当初签订借款合同时愿意承担的保证责任范围,故对瑞**司与崇*的该节上诉意见,本院不予采纳。

《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法解释》第二十条第二款规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。本案中,承担赔偿责任的五名保证人内部对分担比例并未约定,一审法院基于此认定保证人内部各负担五分之一赔偿责任,并无不当,亦未超过赵*的诉讼请求,故对瑞**司与崇毅的该上诉意见,本院不予支持。

综上,瑞**司及崇毅的部分上诉请求,缺乏有事实及法律根据,本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,但因二审期间出现新事实,故本案实体处理亦作相应变更。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项的规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持南京市秦淮区人民法院(2013)秦红商初字第146号民事判决第二项;

二、变更南京市秦淮区人民法院(2013)秦红商初字第146号民事判决第一项“天长市**有限公司、天长市**有限公司、陶**、崇*、王**判决生效之日起十日内共同赔偿赵*损失96.7499万元(发还赵*的追赃款项三分之一应当在上述款项中予以扣除,天长市**有限公司、天长市**有限公司、陶**、崇*、王*内部各负担五分之一赔偿责任)。”为“天长市**有限公司、天长市**有限公司、陶**、崇*、王**判决生效之日起十日内共同赔偿赵*损失900832元(发还赵*的追赃款项三分之一应当在上述款项中予以扣除,天长市**有限公司、天长市**有限公司、陶**、崇*、王*内部各负担五分之一赔偿责任)。”

二审案件受理费13521元,由瑞**司与崇*共同负担12808元,赵*负担713元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十九日