对已失效的外观设计专利不能主张著作权保护

　　我们知道很多外观设计既有专利权又有著作权，而我们知道专利权是有期限的，一旦期限届满，专利则变为公共技术，权利人就不能再以享有专利权要求保护外观设计，问题是还能不能以享有著作权保护呢？下面找法网小编就带大家一起来看一下这个问题。

　　一、对已失效的外观设计专利不能主张著作权保护

　　由于专利已因未缴年费而终止，社会公众有理由相信该专利已进入公有领域，可以自由利用，若仍允许以享有著作权为由阻碍他人实施已经进入公有领域的专利，因著作权自作品创作完成之日起即产生，故公众无法得知其对已经进入公有领域的专利的利用是否会受到著作,权人的追究，这显然有损社会公众的信赖利益，亦与专利法之宗旨相悖。

　　二、外观设计侵权怎么认定

　　一般来说如果外观设计专利在有效期内，并且按时交纳了年费，那么这个专利就是有效的。只要被告生产的产品在外观上与外观设计专利证书附图（六面附图）上相类似就可认定够成侵权。

　　被告一般的对抗措施是：

　　（1）在答辩期间内提出专利无效的答辩，那么一审法院将中止审理。原被告双方需到国家知识产权局专利复审委员会打一个专利有效性确定的诉讼，国家知识产权局专利复审委员会做出一个决定书。一审法院拿到决定书后，恢复庭审，这就是专利的“两个诉讼”。

　　（2）被告会提出自己在先使用来抗辩构成侵权，因为在先使用专利法规定是不构成侵权的。

　　三、如何计算外观设计侵权赔偿数额

　　1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。此方法的计算公式为：专利权人因侵权产生的销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润。

　　2、按照侵权人因侵权所获得的利益确定。此方法的一般计算公式为：侵权产品销售总数乘以每件产品的合理利润。

　　3、参照该专利许可使用费的倍数合理确定。至于“几倍”专利法没有规定，根据最高院审理专利纠纷案件司法解释（法释2001第21号）的规定，确定为1至3倍。

　　4、法定数额赔偿。专利法规定了上限为100万元，下限为1万元的法定赔偿范围。

　　利用上述前三种方法计算专利侵权赔偿数额时，一般还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，一般包括调查取证费用、聘请律师费用等。

　　以上就是找法网小编整理的对已失效的外观设计专利不能主张著作权保护的相关内容，综上所述，若仍允许以享有著作权为由阻碍他人实施已经进入公有领域的专利，有损社会公众的信赖利益，亦与专利法之宗旨相悖。若您还有其他疑问，欢迎登陆找法网免费在线咨询。