法律问答

工程挂靠的认定标准是怎样的,法律怎样规定

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2023-10-06 15:28:04
律师解答共有3条
  • 挂靠的认定标准为:1、不符合条件的单位或者个人借用其他建设单位的资质承揽工程的;2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程;3、专业分包合同的发包人不是工程总承包人或者专业承包人;4、施工单位派驻施工现场的管理负责人一人以上,未与施工单位签订劳动合同;5、实际施工总承包人、专业承包人与施工单位之间不存在工程支付关系;6、建设单位不能提供有关资料的采购、租赁合同及发票证明等其他。
    法律依据:《中华人民共和国建筑法》第二十六条:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承担工程。
  • 施工活动中的挂靠,是指无施工资质的单位或者个人以建筑施工企业的名义,以营利为目的,承担施工任务的行为。在施工活动的认定中,应明确以下几个方面:实际施工人员(即所属人员)不具备从事相应施工活动的资格等级,所属施工企业具有与建设项目要求相对应的资质等级,所属施工企业具有与建设项目要求相对应的资质等级,关联方承担建设任务后向关联方支付一定的“管理费”,关联方收取费用后不管理建设项目,或只停留在形式上不承担技术、质量、经济等实质性责任,合同双方关联方主观上规避法律。法律依据:《中华人民共和国民事诉讼法》第四十三条、第五十二条的规定,应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。 因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人,因此挂靠人应对第三人承担直接责任,对挂靠人不能清偿的部分,由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费,被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。如何理解挂靠人对外以被挂靠人的名义进行施工或经营,是处理该纠纷的难题。因为相对于发包方而言,被挂靠人与发包方签订的是形式要件齐全的施工合同,一般被挂靠人要在合同上加盖公章,甚至签订合同之前还要进 行招标程序,此种情况认定挂靠人以被挂靠人名义施工或经营并无大碍。但在具体施工中,因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用,挂靠人与第三方发生经营行为时,被挂靠人一般不会在合同上加盖公章。被挂靠人的通常做法是刻制一枚项目部章交挂靠人在工程项目上使用,挂靠人一般以某某项目部的名义对外为民事行为。因某某项目部是被挂靠人在该项目上临时设立的内设机构,此时,应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外发生关系。
    2.挂靠人明确以自 己的名义进行施工或经营的。由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份,相对人是基于对挂靠者的信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理,挂 靠者与相对人做出的意思表示真实有效,那么就只能在相对人和挂靠人之间产生合同法律关系,他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人,被挂靠企业不应对挂靠者的经营行为对外承担民事责任。但在实践中,根据利益衡量原则和合同相对性有限突破原则,在某些情况下,挂靠人即使明确以自己的名义进行施工或经营的,被挂靠企业也不是一概不对挂靠者的经营行为承担民事责任。主要有以下几种情况:
    (1) 如挂靠人再次以自己的名义将工程非法转包或违法分包,次承包人作为实际施工人,可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定向被挂靠人主张权利,直至向发包方主张权利,被挂靠人应在欠付挂靠人工程款范围内承担责任。
    (2)挂靠人虽然以自己的名义对外为民事行为,但相对方有理由相信挂靠人是是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为,应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为,被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。
    (3) 如果挂靠人对外虽然是明确以自己的名义进行施工或经营,但挂靠人与第三方交易行为的成果,已经物化在建设工程中,而此时挂靠人下落不明,为保护第三人的合法权益,可以视为与履行被挂靠人与发包方的施工合同有关,而由被挂靠人在受领的工程款范围内代挂靠人承担责任。通过上述分析不难看出,被挂靠企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任应视挂靠者在对外施工或经营中表现的身份而定,有证据证实是在以被挂靠企业名义进行施工或经营,且经济往来的相对人是善意、无过错时,被挂靠企业就应承担民事责任。反之,则只能由挂靠者自己承担。需要说明的是,挂靠者与被挂靠企业间签订的挂靠合同因违法而无效,但不能因此推断挂靠者与第三人的合同无效,因挂靠人与第三方签订的合同时另一层法律关系。
  • 针对建筑工程挂靠更无相关具体明确的规定,工程挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或者个人,以某个具备资质条件的企业的名义去承接施工任务的行为。
    根据中华人民共和国建筑法第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程;禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
    很显然,法律法规包括规章、司法解释均对工程挂靠行为作出了禁止性规定及否定性评价,即工程挂靠的行为是违反法律规定的。法律依据:《中华人民共和国建筑法》第二十六条
    承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
    禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
    禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
未面谈及查看证据材料,律师回答仅供参考。