李**与大连荣**有限公司、梁**船员劳务合同纠纷一案

审理经过

上诉人李**因与被上诉人大连荣**有限公司、梁**船员劳务合同纠纷一案，不服大**法院（2009）大海商初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**及其委托代理人黄**，被上诉人梁**的委托代理人牟**、李*到庭参加了诉讼。大连荣**有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2006年，李**作为乙方与甲方大连**有限公司签订《委托协议书》一份，约定：“一、甲方负责为乙方办理远洋捕捞船船员证件及各种手续。二、乙方自愿委托甲方办理远洋渔业海员证、四小证、船员服务簿等证件和手续。所发生的费用由乙方自愿负担。……六、乙方（船员）实习结束后待所有证件办理完毕后（办理证件需要40天左右），甲方在三个月内分批派到船上工作，如半年内公司因故不能派出，所有款项退还本人。……”2006年3月7日，大连旺**有限公司收取李**8500元并向其出具收款收据，载明收款事由为“办理出国远洋渔业证”。其后，大连旺**有限公司将李**介绍到梁**处，2006年4月10日，梁**作为甲方与乙方李**签订《劳动合同书》一份，约定:“一、劳动合同期限本合同自2006年4月10日起至2008年4月10日止。……四、劳动报酬……（一）工资确定：每名远洋渔民年保底工资为（2.6万）元（含高级船员）；……（二）奖励办法：远洋根据年利润收入提出35-40%比例进行再分配……（四）工资结算：合同期满以现金或存折形式支付。五、保险及工伤、亡与疾病的处理（一）甲方经乙方同意，为乙方提供保险，受益人为甲方。……七、劳动合同的变更，续订和终止（一）下列情况可以变更劳动合同内容1、经甲乙双方协商同意的；……九、违反劳动合同的责任（一）甲乙双方任何一方违反劳动合同的约定解除劳动合同，应向对方交纳违约金，其数额为5000元；给对方造成损失的并应承担赔偿责任，其数额：30%。……”

李**上船前，梁**付给了1000元，李**系从大连乘船到烟台，又从烟台乘坐长途汽车到福州上船，其后，李**随梁**“福远渔153”船到印尼海域从事捕捞作业，职务为船员，从事捡鱼工作。2008年1月15日，“福远渔153”船被印尼政府扣押，李**仍留在船上，至2008年12月1日李**乘其他船舶回国，同年12月5日，李**回到福州，下船后李**又乘坐火车回到沈阳，该次火车票价为288元，同年12月9日，李**乘火车从沈阳回到大连，该次火车票价为28元。

经查，李**在船期间，梁*利用于李**生活支出的费用为2000元，梁*利通过汇款方式向李**家人支付李**工资57900元，回国时，梁*利付给李**2000元。梁*利于2004年经工商登记注册为个体工商户，字号为长海县獐子岛镇胜利捕捞户，2006年11月27日，大连旺**有限公司更名为大连荣**有限公司（以下简称“荣**司”）。从2006年李**上船至2008年8月，梁*利为李**参投了工伤保险。

基于以上查明的事实，针对李**与荣**司、梁**的诉辩焦点，原审法院评判如下：

本案中，李**与荣**司自愿签订了《委托协议书》，在双方之间成立合法有效的委托合同关系，李**与梁**之间的《劳动合同书》系双方真实意思表示且符合法律、行政法规规定，因梁**系个体工商户业主，其具备《劳动法》要求的用人单位的主体资格，因此，双方之间依法存在劳动关系，应受法律保护，而李**与荣**司并未签订劳动合同，荣**司在李**与梁**之间仅起到一定介绍作用，其并非劳务派遣单位，在李**、荣**司及梁**之间并不存在劳务派遣关系，故李**在本案中要求荣**司、梁**承担连带责任并无法律依据，不予支持。

关于李**要求返还8500元押金的主张，李**所持该款项收据上载明收款事由为“办理出国远洋渔业证”，并非押金，且在李**与大连旺**有限公司签订的《委托协议书》已明确约定李**自愿委托大连旺**有限公司办理远洋渔业海员证、四小证、船员服务簿等证件和手续，所发生的费用由李**自愿负担，现大连旺**有限公司已按约为李**办理相关证件并收取相关费用，并未违约，梁**亦未收取该项费用，因此，李**该项主张并无事实及法律依据，不予支持。

关于李**要求支付每月8个休息日加班费的主张，依据劳部发[1994]503号《**动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，渔业职工因工作性质特殊，需连续作业，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，另在**动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第62条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作，因李**从事的涉案作业系渔业生产，按规定可实行综合计算工时工作制，而李**与梁**约定以年为周期综合计算工作时间符合上述相关规定，按上述规定，李**工作期间内如工作日正好是周休息日的，属于正常工作，故李**现主张每月8个休息日加班费并无法律依据，不应支持。

关于李**提出的分配利润的主张，李**现以梁**称涉案船舶被印尼扣押、无法提供账目，导致其无法计算利润数额为由，申请法院对该项诉讼请求在本案中暂不予处理，待其取得充分证据后另行主张，因该项申请符合法律规定，原审法院予以准许，对李**该项诉讼请求，本案暂不予审理，就此李**可另行诉讼。

关于李**依据涉案《劳动合同书》第9条要求支付约定违约金的主张，因该合同条款系李**与梁**就双方违反劳动合同约定解除劳动合同的情形约定的违约金条款，而本案中并不存在任何一方解除劳动合同的情况，故不具备适用该条款的条件，李**该项诉讼请求不能得到支持。

关于李**主张拖欠工资的诉讼请求，根据李**与梁**的书面约定，劳动合同期间为2006年4月10日至2008年4月10日，年保底工资为26000元，即日工资为71元。2008年1月15日，“福远渔153”船被印尼政府扣押，直至2008年4月10日，李**仍然留在船上，梁**并未明确向李**发出指令要求其回国，故应视为双方已协商一致对劳动合同期限进行了变更，至2008年12月1日李**乘其他船舶回国，同年12月5日，李**经福州回到沈阳，自此，双方约定由李**从事的远洋捕捞工作已经结束，李**亦未再向梁**付出劳务，故至2008年12月5日，双方劳动合同期满并终止，从2006年4月10日至2008年12月5日系李**实际工作期间，在此期间应按双方合同约定的工资标准即年工资26000元计算李**的工资，其中，2006年4月10日起至2008年4月10日李**的工资为52000元，自2008年4月11日起至2008年12月5日，共计239天，按合同约定日工资71元计算，此间工资为16969元，以上合计李**应得工资总额为68969元。本案中，李**上船前，梁**给付了1000元，李**在船期间，梁**用于李**生活支出的费用为2000元，梁**通过汇款方式向李**家人支付李**工资57900元，回国时，梁**付给李**2000元，以上款项合计62900元，其中，梁**认可李**上下船交通费为2000元，该数额略超出李**所述实际花费的往返交通费，故原审法院对梁**的自认予以采信，认定梁**已给付李**往返交通费为2000元，另梁**已付李**工资为60900元，综上，梁**尚欠李**工资8069元。关于李**诉称因未办理相关的终止手续，其与梁**之间的劳动合同期间及计算工资期间应截止至2009年9月25日一节，因无事实及法律依据，原审法院不予支持，至于梁**辩称双方劳动合同已于2008年4月10日终止及自2008年1月15日船舶被扣至2008年4月10日，其应按长海县最低工资标准支付李**工资的主张亦无事实及法律依据，不予采纳。

关于李**要求支付经济补偿金的主张，根据我国《劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。该法第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。该法第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。本案中，李**与梁**之间的劳动合同约定期限为2年，后因特殊情况该合同期限延长至2008年12月5日李**回国即远洋捕捞结束，对该合同应视为固定期限劳动合同，因该合同系因期满而终止，故梁**应向李**支付经济补偿，又因该合同于《劳动合同法》施行之日后终止，因此经济补偿年限应自2008年1月1日起计算。《劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，该条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因李**的经济补偿年限应自2008年1月1日起算，至2008年12月5日，其间为六个月以上不满一年，故应按一年年限计算李**的经济补偿，梁**应按一个月工资的标准向李**支付经济补偿，因李**在其劳动合同终止前十二个月的平均工资为2167元，因此，梁**应向李**支付的经济补偿金为2167元。李**主张将经济补偿年限计为三年及梁**将经济补偿金计为900元均于法无据，不予支持。

关于李**以《劳动合同法》第八十五条为据要求支付赔偿金的主张，因该条款是关于在某些情形下由劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付赔偿金的规定，而认定梁**应否向李**支付赔偿金并非人民法院的职能，也非本案的审理范围，对此应由其他相关职能部门确定，故对李**该项主张不予支持。

关于李**主张的养老保险金及医疗保险金的问题，其中，关于养老保险，大连市劳动局大劳险字[2001]73号《关于贯彻的通知》规定，城镇个体工商户的从业人员，按本人缴费基数的8%缴纳基本养老保险费，并全部计入个人账户，其业主按全部从业人员缴费基数的10%缴纳基本养老保险费，划入社会统筹基金。大连市劳动和社会保障局、大连市财政局大劳发[2007]138号《关于贯彻的通知》规定，城镇个体工商户的从业人员，按本人缴费基数的8%缴纳基本养老保险费，全部记入个人账户，其业主按全部从业人员缴费基数之和的12%缴纳基本养老保险费，全部划入社会统筹基金。关于医疗保险，自2004年7月1日起施行的适用范围包括长海县境内的个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者的《长海县公民基本医疗保险暂行办法》规定，公民参加基本医疗保险，其缴纳的医疗保险费全部进入统筹基金，不建立个人门诊医疗账户。自2008年1月1日起实行的适用人员包括不具有长海县户籍但与在长海县注册的个体经济组织形成劳动关系且不符合参加城镇职工基本医疗保险的劳动者的《长海县居民基本医疗保险实施办法》第十八条规定，居民参加基本医疗保险，其缴纳的医疗保险费全部用于建立统筹基金，不建立个人账户。根据上述规定，梁**作为长海县个体工商户业主，其应为李**缴纳的基本养老保险费及基本医疗保险费部分应全部划入社会统筹基金而非个人账户，现李**主张梁**向其本人支付该项费用并无法律依据，不予支持。

关于李**主张的差旅费5000元的问题，其中，包括李**下船回国后从福州到沈阳的车费288元，从沈阳到大连车费28元。本案中，李**上船前，梁**给付其1000元，回国时，梁**付给李**2000元，其中，因梁**认可李**上下船交通费为2000元，该数额略超出李**所述实际花费的往返交通费，故本院采信梁**的自认，确认梁**已给付李**往返交通费为2000元，其中，已实际包括上述李**所主张回国时从福州至大连的交通费，故对此项费用不再支持，对于李**所主张的其他在诉讼前后以及预计以后将要发生的差旅费用，因无法律依据，不予支持。

一审法院认为

综上，作为用人单位，梁**尚拖欠李**工资8069元，已构成违约，应依法承担违约责任，故对李**要求梁**给付该款项的诉讼请求予以支持，另梁**应向李**支付经济补偿金2167元，前述两项合计梁**应向李**支付款项为10236元，对李**其他各项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条第一款、第九十七条第三款之规定，判决：一、梁**于本判决生效后十日内一次性给付李**工资8069元、经济补偿金2167元，合计金额为10236元；二、驳回李**对大连荣**有限公司的诉讼请求；三、驳回李**的其他诉讼请求。梁**如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6484元（李**已预交），由李**李**负担4484元，梁**负担2000元，与前述判决款项一并给付李**。

上诉人诉称

宣判后，李**不服，向本院提起上诉称：根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得以其他名义向劳动者收取财物，而荣**司并没有举证证明其已支付了8500元办证费用，其应当返还我方8500元；李**在船工作期间每天都在加班，梁**应付给我方一倍工资的加班费；《劳动合同书》明确提出年利润收入35-40%比例进行再分配，梁**应该给付我方利润分配款；梁**应该依据《劳动合同书》第九条第一款的规定，向我方支付违约金和赔偿损失；2008年4月10日后，我方与梁**仍存在劳动关系，梁**未与我方续订合同，直到今天也没有终止合同，依据《劳动合同法》第82条，梁**应当支付我方每月2倍工资；梁**违约，拖欠我方工资，应当支付我方因本案诉讼产生的路费、住宿费，并依据《劳动合同法》第85条第一款的约定向我方支付各项赔偿金；原审法院认定我方申请法院对利润分配款的请求在本案中暂不做处理不当；梁**在《劳动合同书》中没有注明其公司的名称，违反《劳动合同法》第17条的规定；梁**的行为构成了刑事犯罪，给我方造成了精神伤害，要求其向我方支付精神赔偿。

被上诉人辩称

荣**司辩称：李**与我方系委托合同关系。我方已按合同约定为李**办理了相关证件并交付给了李**，收据上亦明确载明收款事由为“办理出国远洋渔业证”。双方委托合同权利、义务已履行完毕。

梁**辩称:李**要求我方支付加班费的主张没有依据；船舶已被印尼政府扣押，船上的账目已被没收，我方无法提供具体账目，但初步计算我方亏损300余万元；我方不存在违反劳动合同的约定解除合同的行为；李**在原审并未提出过要求我方支付其每月2倍工资的诉讼请求；李**主张的路费、住宿费的产生并无事实和法律依据，本案也不存在《劳动合同法》第85条规定的情形；我方不存在违法的行为，不存在给李**精神赔偿的问题。

在本院审理过程中，梁**提交了大连市工商**长海办事处出具的个体工商户注销内容查询卡和个体工商户注册内容查询卡。该查询卡表明长海县獐子岛镇胜利捕捞户自2003年6月2日成立，2004年3月29日注销，2007年10月10日重新登记成立，企业性质为个体工商户，经营者为梁**。李**对该证据的真实性有异议。对于该证据，本院予以采信。

李**提交了以下证据：

1、其因本案诉讼所产生的路费、住宿费的票据。梁**对该证据不予认可。

本院认为

2、会客回执单。证明由于《劳动合同书》上没有梁**住址，故原审法院因无法向梁**送达法律文书，而要求李**交纳公告费用。梁**认为该证据与本案无关。本院认为，该证据并不能证明李**主张的待证事实，故本院不予采信。

原审除认定“梁**于2004年经工商登记为个体工商户，字号为长海县獐子岛镇胜利捕捞户”错误外，认定的其他事实正确，本院予以确认。

本院另查明，长海县獐子岛镇胜利捕捞户自2003年6月2日成立，2004年3月29日注销，2007年10月10日重新登记成立，企业性质为个体工商户，经营者为梁**。

本院认为，梁**与李**之间签订的《劳动合同书》合法有效，对双方均有约束力。虽然梁**在签订《劳动合同书》时尚不具备长海县獐子岛镇胜利捕捞户业主的身份，系以自然人身份同李**签订该《劳动合同书》，但并不影响该《劳动合同书》的效力。

关于李**要求荣**司返还8500元的主张。本院认为，李**与荣**司并非劳动关系，双方关系不应适用《劳动合同法》相关规定加以调整。李**与荣**司签订的《委托协议书》约定“李**委托荣**司办理远洋渔业海员证、四小证、船员服务簿等证件和手续。所发生的费用由李**自行负担”。荣**司已按上述约定履行了义务，故李**提出的上述主张，本院不予支持。

关于李**要求梁**支付加班费的主张。李**在原审要求梁**支付2006年4月10日起32个月，每个月8个休息日，共计256个休息日的加班费，每天工资72.3元，共计41366元。李**在二审主张其在船期间每天都在加班，梁**应付给其一倍工资的加班费，即：自2006年4月10日至2008年1月15日，21个月加班费，每月2167元。本院仅对李**上述两项请求中重合的部分即李**要求梁**支付自2006年4月10至2008年1月15日，每月8个休息日的加班费的主张进行审理，李**在二审中提出的关于加班费主张的其余部分因其原审并未主张，故本院不予审理。根据劳部发[1994]503号《**动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，渔业职工因工作性质特殊，需连续作业，可实行综合计算工作制，即分别以周、月、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。李**与梁**约定以年为周期综合计算工作时间符合上述相关规定。**动部《关于贯彻执行若干问题意见》第62条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。李**工作期间内如工作日正好是周休息日的，属正常工作。李**并无证据证明其平均日工作时间和平均周工作时间超过了法定标准工作时间，因此，李**要求梁**支付自2006年4月10至2008年1月15日，每月8个休息日的加班费的主张，本院不予支持。

关于李**和梁**在《劳动合同书》中约定的利润分配的问题。因李**曾向原审法院申请对于其提出的关于利润分配款的诉讼请求暂不处理，待其取得充分证据后另行主张，故原审法院根据该申请对于该项诉讼请求暂不予审理并无不当。李**在二审提出的要求梁**支付利润分配款的主张，本院不予审理，李**可另行诉讼。

关于李**要求梁**依据《劳动合同书》第九条第一款的约定向其支付违约金和赔偿损失主张。本院认为，涉案《劳动合同书》中约定的期限届满后，李**仍留在船上，梁**并未明确向李**发出指令要求其回国，应视为双方达成合意对原合同的期限进行了变更。2008年12月5日，李**回国，双方在合同中约定的在印尼捕捞的工作结束，双方之间的合同因期满而终止。梁**并无《劳动合同书》第九条第一款约定的“违反劳动合同的约定解除劳动合同”的情况，故李**提出的上述主张，本院不予支持。

关于李**要求梁**依据《劳动合同法》第82条的规定向其支付每月2倍工资的主张。因李**在原审并未提出该项诉讼请求，故对于上述主张，本院不予审理。

关于李**要求梁**支付其因本案诉讼产生的路费、住宿费的主张。因该项主张无法律依据，故本院不予支持。李**提交的路费、住宿费的票据，本院不予采信。

关于李**要求梁**依据《劳动合同法》第85条第一款的规定向其支付各项赔偿金的主张。本院认为，《劳动合同法》第85条第一款的规定系在某些情形下由劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付劳动报酬、加班费、经济补偿、赔偿金的规定。认定是否向劳动者支付赔偿金并非法院的职能，故对于李**的上述主张，本院不予支持。

关于李**提出的“梁**在《劳动合同书》中没有注明其公司的名称，违反《劳动合同法》第17条的规定”的上诉理由。因梁**在签订《劳动合同书》时尚不具备长海县獐子岛镇胜利捕捞户业主的身份，系以自然人身份同李**签订该《劳动合同书》，故上述上诉理由不成立。

关于李**提出的“梁**的行为构成了刑事犯罪，给我方造成了精神伤害，要求其向我方支付精神赔偿”的上诉理由，因民事审判无权认定当事人是否构成刑事犯罪，且李**在原审并未提出精神赔偿的诉讼请求，故上述上诉理由不成立。

综上，李**提出的上诉理由均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5732元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一O年七月二十三日