林**诉厦门市翔安区城市管理行政执法局城乡建设行政管理一审行政判决书

审理经过

原告林**不服被告厦门市翔安区城市管理行政执法局城乡建设行政管理一案，于2013年12月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法向被告送达起诉状副本及证据材料，被告在于2013年12月31日向本院提交了答辩状及证据材料。本案由审判员柯**担任审判长，与审判员廖**、人民陪审员陈**组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人董*，被告委托代理人王**、洪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告林*娥诉称，被告作出的具体行政行为所依据的事实与法律错误，作出的该具体行政行为违法。

一、原告装修的阳台为1006室与1005室两户共用阳台，其使用权专属于1006室与1005室两户，并非属于全体业主。因此，该阳台为两户共用阳台，并非被告所称的“公共阳台”。被告认定为“在公共阳台”完全错误，该具体行政行为所依据的事实不能成立，该决定书应依法撤销。

二、原告只是将阳台用不锈钢防盗网隔离，且并未超出外墙范围，也没有建造任何建筑物。因此，原告装修阳台为合理使用权利，合法施工，并非违法建造。

三、本案起因于1005室业主对不锈钢网设置有异议，1005室业主认为原告超越了共用阳台中间线，原告认为没有超过中间线才，双方发生纠纷。因此，本案是典型的不动产相邻关系纠纷，是民事纠纷，并非行政强制法适用对象。依据物权法第八十五条规定，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律法规没有规定的，可以按照当地习惯。对公共阳台如何处分，我国法律并没有明确规定。而根据原告提交证据可充分显示，当地习惯对共用阳台的充分即为均分，原告处分共用阳台符合当地习惯，合理合法。

四、被告作出的厦翔城执决字（2013）278号《限期改正决定书》所适用法律错误。原告提供证据充分证明，早在2010年1月份就完成了装修施工（含阳台），而《厦门市物业管理若干规定》自2011年6月1日起施行。根据我国现行法律规定，该规定并不具备溯及力，不能溯及既往。被告依据该新规定作出的具体行政行为没有依据，属于适用法律的错误。

五、根据原告提交证据显示，用不锈钢网分隔共用阳台是当地业主的习惯做法，具有普遍性。而被告认为“唯独原告违法”，被告是典型的选择性执法，其作出的行政行为不符合公平、公正原则。被申请的选择性执法涉嫌严重违纪违法，严重损害政府的公信力。

综上，被告作出的该具体行政行为没有事实和法律依据，程序不当，请求被告作出的具体行政行为违法，撤销厦翔城执决字（2013）278号《限期改正决定书》。

原告向本院提供下列证据：

1、产权证。证明原告装修的阳台为1006室与1005室两户共用阳台，其使用权专属于1006室和1005室两户，并非属于全体业主。并非被告所称的“公共阳台”。

2、装修合同、装修保证金收据。证明2010年1月份就完成装修施工（含阳台），《厦门市物业管理若干规定》自2011年6月1日起施行。根据我国现行法律，该规定并不具备溯及力，不能溯及既往，被告适用该规定明显错误。

3、当地阳台装修照片。证明①原告只是将阳台用不锈钢防盗网隔离，且并未超出外墙范围，也没有建造任何建筑物，是合法施工，并非违法建造。②用不锈钢网分隔公用阳台是当地业主的相关做法，具有普遍性，原告处分公用阳台符合当地习惯，合理合法。③被告是典型的选择性执法，其作出的行政行为不符合公平、公正原则。

4、（2013）278号《限期改正决定书》、厦府行复（2013）113号《行政复议决定书》。证明被告作出的具体行政行为没有事实和法律依据，程序不当，涉嫌严重违法违纪，应当依法撤销。

庭审中，原告又提供如下证据证明其主张：商品房买卖合同及及购房相关票据、汇景新城中心管理处证明。

被告辩称

被告厦门市翔安区城市管理行政执法局辩称，原告的违法建造行为事实清楚、证据确凿；答辩人依据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款之规定作出限期改正决定，程序合法，处罚得当。为了维护法律法规的严肃性，依法惩治违法建造行为，依法应予维持。

一、答辩人据以作出具体行政行为的事实清楚、证据确实充分。

2008年9月，原告林**购买了翔安区新店镇汇景新城3A1006室（房屋坐落：翔安区祥福五里5号1006室），2013年元月，原告林**在该室装修过程中违法建造，在公共阳台砌隔墙，面积为1.71平方米。答辩人于2014年4月11日到到现场对原告违法建造的墙体进行现场勘验，并拍照取证。2013年4月11日，执法人员依法送达《责令改正违法行为通知书》（No.0000932），责令其自行改正，但原告一直拒不改正。原告的行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，属违法建造行为。

二、针对行政起诉书提出的理由作如下答辩：

1、原告提出：原告装修的阳台供1005室与1006室使用，并非属于全体业主，故对于“公共阳台”认定错误。

答辩人认为，该阳台并非原告独自享有，且该阳台是否为公共阳台并不影响本案对原告违法建造行为的认定。

2、原告提出：隔离防盗网未超出外墙，未超过阳台中间线，并非违法建造。

答辩人认为，根据现场勘查，原告违法建造，增设墙体的行为确实存在，有现场勘验笔录、照片为证。

3、原告提出：本案系不动产相邻关系的民事纠纷，非行政强制法适用对象。

答辩人认为，原告的违法建造行为，违反行政法规的禁止性规定，答辩人依据行政法规规定进行查处，是合法的行政执法行为。

4、原告提出：答辩人作出的《限期改正决定书》适用法律错误。

答辩人认为，根据调查的证据，物**司提供的装修开工申请表和装修承诺书，证明原告是在2013年元月开始装修的。物业提供的整改通知书也可证明原告的违法建造行为发生在2013年元月。答辩人依据《厦门市物业管理若干规定》进行处理是准确的。

5、原告提出：答辩人选择性执法，与公平公正原则不符。

答辩人认为，执法队员根据群众举报依法查处违法行为，作出处罚决定，并非选择性执法。

三、答辩人做出的具体行政行为适用法律正确。

原告的行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，属违法建造行为。答辩人经过集体讨论决定：依据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款之规定和对照《厦门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权执行标准》，作出如下决定：1、责令行政执法相对人自接到《限期改正决定书》之日起十日内自行改正；2、罚款人民币20000元整。

被告向本院提供以下证据：

1、立案登记表。证明原告涉嫌违法建造一案，被告于2013年4月11日接到举报，于2013年7月29日正式立案的事实。

2、责令改正违法行为通知书。证明被告于2013年4月11日向原告发出《责令改正违法行为通知书》，要求原告在2013年4月15日前改正违法建造的违法行为，并于2013年4月16日9时前携带相关材料到被告处接受调查，该《责令改正违法行为通知书》以留置送达的方式于2013年4月11日送达给原告。

3、现场堪验笔录。

4、现场照片。

证据3-4共同证明原告违法建造的具体情况。

5、委托书。

6、身份证复印件。

7、询问笔录。

证据5-7共同证明原告在接到被告于2013年4月11日送达的《责令改正违法行为通知书》之后，委托董*到被告处接受调查，董*在询问笔录中明确原告在公共阳台上砌墙的时候没有向物业管理处报备，也没有取得相关部门的审批手续，且对被告开具的执法文书没有异议，被告还明确告知原告违法建造行为已经涉嫌违反《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款规定，被告将按照有关法律法规做出处理，并告知原告有陈述申辩的权利。

8、装修开工申请表。

9、装修施工许可证。

10、装修（自装）承诺书。

证据8-10共同证明原告于2013年元月21日向厦门汇景物**城服务中心提出装修开工申请，申请表中原告明确表示将自觉遵守《厦门市物业管理若干规定》等规定条款，物业公司接到原告的申请后给予原告《装修施工许可证》，许可原告按规定装修。

11、二次装修检查记录表。

12、整改通知书。

证据11-12共同证明原告于2013年元月份实施了占用公共阳台的违法建造行为，厦门汇景物**城服务中心发现后向原告发出《整改通知书》，要求原告在2013年2月7日前拆除违规部分，恢复原状。

13、商品房买卖合同备案证明。

14、土地房屋登记卡。

证据13-14共同证明原告系翔安区祥福五里5号1006室的产权人。

15、案件调查报告。

16、案件处理审批表。

17、案件评议笔录。

18、告知书。

19、送达回证（附照片）。

20、限期改正决定书。

21、送达回证（附照片）。

证据15-21共同证明被告经调查之后认为原告的行为已经涉嫌违反《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，依据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款之规定，拟对原告进行处罚，在依法告知原告拟作出的处罚决定及原告享有陈述、申辩和听证的权利之后，于2013年8月30日作出厦翔城执决字（2013）278号《限期改正决定书》并送达给原告，《限期改正决定书》中明确了被告对原告进行处罚所适用的法律依据。

22、行政复议答复通知书。

23、行政复议申请书。

24、行政复议决定书。

证据22-24共同证明原告因不服被告所作出的《限期改正决定书》，于2013年10月24日向厦门市人民政府申请行政复议，厦门市人民政府经审理后于2013年11月25日作出厦府行复（2013）113号《行政复议决定书》，决定维持被告厦翔城执决字（2013）278号《限期改正决定书》。

25、行政强制执行催告书。

26、EMS邮政特快专递单。

27、邮件查询。

证据25-27共同证明被告于2013年12月17日作出厦翔城执催字（2013）57号《行政强制执行催告书》，要求原告自觉履行《限期改正决定书》确定的义务，同时告知原告有权进行陈述和申辩，该《行政强制执行催告书》已于2013年12月20日邮寄送达给原告。

经庭审质证，本院对下列证据作如下确认：

一、关于被告提供的证据：

1、原告对证据1、2、5、6、8-10、13-27没有异议。本院确予以确认，可以做为本案的定案依据。

本院认为

2、原告对被告提供的证据3、4、7、11、12有异议，认为证据3、4即被告进行现场勘验和拍照时原告均未在场；证据7即询问笔录属于格式化的笔录；证据11、12即二次装修记录和整改通知是物业公司单方制作的，其并不知情。庭审中，被告承认证据3、4的取得是其通过进入1005室进行勘验取得的，证据7是依照规定对原告委托人进行询问取得的，证据11、12是物业公司对原告二次装修要求原告整改的记录。本院认为，上述证据能够反映被告在办理本案所涉具体行政行为的情况，与本案待证事实相关联，可以作为本案的定案依据。

二、关于原告提供的证据：

1、被告对原告提供的证据1、4没有异议。本院确予以确认，可以做为本案的定案依据。

2、被告对原告提供的证据2、3以及庭审时提供的商品房买卖合同、相关票据、物业公司证明提出异议，认为这些证据不能证明原告主张的事实。本院认为，这些证据可以反映原告从购买房屋到装修的相关过程，与本案待证事实相关联，可以作为本案定案的依据。

经审理查明，原告林**于2008年9月向厦门**限公司购买汇景新城中心3#楼A梯10跃跃11层06单元房屋，合同约定建筑面积66.77平方米。2010年8月23日原告取得该房屋的权属证书（厦国土房证第00790771号《厦门市土地房屋权证》），房地坐落翔安区翔福五里5号1006室，建筑面积69.19平方米。2013年1月21日，原告林**向厦门汇景物**城服务中心提出装修开工申请，并提交了装修（自装）承诺书，取得装修施工许可证，预期施工时间为2013年1月21日至2013年4月20日。2013年4月11日，被告接到原告违法建造的群众举报后前往调查，其现场勘验笔录载明，原告“在2013年1月该室装修过程中，在公共阳台处砌隔墙，具体事实为：①在该室楼中楼二层增设a1，a2墙体，a1长0.45米，a2长0.6米，②在该室楼中楼一层增设b1，b2墙体，b1长0.8米，b2长1.8米”。2013年7月29日，被告以厦翔城执报字（2013）279号立案，2013年8月30日，被告作出厦翔城执决字（2013）278号《限期改正决定书》，认定原告在装修过程中违法建造，在公共阳台砌隔墙，违反《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定，依据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款的规定，决定：1、责令行政执法相对人字接到《限期改正决定书》之日起十日内自行改正；2、罚款人民币20000元。原告不服被告该决定，向厦门市人民政府行政复议委员会申请复议，厦门市人民政府行政复议委员会于2013年11月25日以厦府行复（2013）113号作出《厦门市人民政府行政复议决定书》，维持被告的决定。

另查明，被告于2013年4月11日进行现场勘验时所做的勘验笔录虽显示物业公司人员到场，但没有证据证明被告已通知原告或其代理人到场，庭审中，被告确认因无法从1006室进入现场，只得从相邻的1005室进入现场进行勘验、拍照。

此外还查明，被告所称“公共阳台”位于1006室东面墙壁和相邻的1005室北面墙壁外夹角与建筑外墙形成的10层、11层两个封闭的建筑部位。该建筑部位在房屋建设时就已形成，两室业主通过已有窗户可见，但无进入通道。原告在装修时，在10层、11层的窗户位置破墙设置门户联通该建筑部位，并砌墙将该建筑部位的一部分空间装修供自己使用，同时在建筑外墙的上空部分设置钢结构防护网。

本院认为，本案原、被告争议的焦点在于：一、该建筑部位是否属于公共阳台。二、原告修砌隔墙的时间是在《厦门市物业管理若干规定》施行之前还是之后。

一、关于该建筑部位是否属于公共阳台的问题。

审理中，原告认为，其装修的阳台为1006室与1005室两户共用阳台，使用权专属于1006室与1005室两户，并非属于全体业主，不是被告所称的“公共阳台”。本案缘于1005室业主认为其所砌隔墙超过中间线引发的纠纷，是典型的不动产相邻关系纠纷，是民事纠纷，并非行政强制法适用对象。被告认为，该阳台并非原告独自享有，且该阳台是否为公共阳台并不影响本案对原告违法建造行为的认定。

本院认为，确认涉案建筑部位的权属，直接关系到原告是否存在违法行为的事实的认定。《物业管理条例》第二条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”第四十六条第一款规定“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”第四十六条第二款规定“有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。”上述规定表明，首先，“违法行为”应当是发生在物业管理活动中。其次，物业服务企业对“违法行为”应当制止并及时向有关行政管理部门报告，再次，有关行政管理部门在接到报告后应当依法对“违法行为”予以制止或者依法处理。《福建省物业管理条例》对物业管理区域内的附属设施设备和共用部位的权属作了明确规定，也规定了在物业管理区域内不得为的行为。被告所依据的《厦门市物业管理若干规定》对建筑部位的权属问题没有规定时，应当依据上位法的规定进行调查核实。在本案中，被告是在接到举报而非接到物业服务企业报告的情况下立案查处，更须对举报的内容进行调查核实，查明涉案建筑部位的权属，确定“违法行为”事实是否存在。但是，被告并未通过对房屋及配套结构、建筑设计图纸等相关材料核实本案所涉建筑部位的权属，现场勘验对原告砌隔墙的认定及所附图示也与实际情况不符。此外，被告没有证据证明进行现场勘验时已通知原告或其代理人到场，有违行政程序规定。由此可见，被告在办理本案具体行政行为时事实没有查清，主要证据不足。

二、关于原告修砌隔墙的时间问题。

审理中，原告认为，其在2010年1月份就完成了装修施工（含阳台），而《厦门市物业管理若干规定》自2011年6月1日起施行。根据我国现行法律规定，该规定并不具备溯及力，不能溯及既往。被告依据该新规定作出的具体行政行为没有依据，属于适用法律的错误。被告认为，根据物业公司提供的装修开工申请表和装修承诺书，证明原告是在2013年元月开始装修的。物业提供的整改通知书也可证明原告的违法建造行为发生在2013年元月，其依据《厦门市物业管理若干规定》进行处理是准确的。

本院认为，确认原告何时在涉案建筑部位砌墙，直接关系到法律适用是否准确。《厦门市物业管理若干规定》于2012年6月1日施行，《厦门市住宅区物业管理条例》同日废止。根据原、被告提供的证据以及双方的陈述，可以确认原告在2013年1月进行了二次装修。被告适用《厦门市物业管理若干规定》并无不当。

综上，本院认为，《中华人民共和国物权法》对业主的建筑物区分所有权进行了明确规定。最**法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对建筑区划内相应的特定空间属于专有还是共有做了规定。被告依据《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定认定原告在涉案建筑部位违法建造的事实不清，主要证据不足，且办案程序存在瑕疵，其所作出的具体行政行为依法应当撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十四条第（二）款第1项的规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告厦门市翔安区城市管理行政执法局于2013年8月30日作出的厦翔城执决字（2013）278号《限期改正决定书》。

本案案件受理费人民币50元，由被告厦门市翔安区城市管理行政执法局负担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省**民法院。

裁判日期

二〇一四年三月二十日