原告刘**不服被告长汀县人民政府行政许可一案一审行政判决书

审理经过

原告刘**不服被告长汀县人民政府为第三人刘**作出的汀政林**（2010）第04110019号和汀政林**（2010）第04110020号林业行政管理（林业）——行政许可一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。原告刘**及其委托代理人陈**、刘**，被告长汀县人民政府的委托代理人张**，第三人刘**及其委托代理人何**到庭参加诉讼，第三人长汀县古城镇溜下村庵前村民小组经本院合法传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。

被告长汀县人民政府于2010年3月9日向第三人刘**颁发了汀政林**（2010）第04110019号和汀政林**（2010）第04110020号《中华人民共和国林权证》。该证载明：座落于长汀县古城镇溜下村庵（菴）前小组蕉头坑山场［面积11亩，林班042，小班3—3（4）］和长汀县古城镇溜下村小竹迳山场［面积31亩，林班044，小班3—1（1）的林地使用权、森林或林木所有权人为第三人刘**。

被告长汀县人民政府于2015年1月28日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据如下：

1、《中华人民共和国森林法》第三条，《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）第二十三条，《森林法实施条例》第五条第三款，证明被告长汀县人民政府具有对本行政区域农村土地承包经营权人颁发证书的职权。

2、国家林业局《林木和林地权属登记管理办法》第二条、第四条、第五条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条，证明被告长汀县人民政府进行林权登记、颁发林权证书应当遵守的程序规定。

3、林业生产责任制合同、集体山林管护合同（以下简称管护合同）、分户承包一览表、社员自留山清册，证明：1、涉案的林地为陈**生前承包的责任山和自留山；2、1994年村委以股份合作林场的名义将山场收归统一经营并发包给庵前小组林业生产经营；3、原已承包到户的山林面积和四至界址不变，还是按原来承包户承包的面积承包，收益按承包人得70%、村委20%、镇10%分配；4、原陈**承包的山场在其中之一，承包期限至2034年止。

4、山场竹木承包管理合同字（2002.9.15日签订），证明涉案山场承包人陈**于1996年年老去世后，山场由第三人刘**继承管理，由刘**承包给原告经营，原告明知涉案山场为陈**承包经营。

5、第三人刘**提交的登记资料：林权登记申请表、身份证、长汀县林权证（古溜第4号）、村委证明、林地使用权及林木所有权转让合同（以下简称转让合同）、宗地四至图、宗地图、林权登记外业调查及林权现场勘测记录表（以下简称现场勘测记录表），林*对应表、报告。证明：①2008年1月第三人刘**发现庵前小组及村委会错误认定“陈**为五保护”将其生前承包的山场收回，及时提出异议并要求继承承包经营；②经当地民政办、派出所证明，陈**从未享受“五保护”待遇。③村委会、小组及时纠错，同意将陈**生前承包的山场在承包期内由刘**继续承包，双方签订了《转让合同》，并由村委及小组长在合同上签字盖章；④刘**依法取得山场承包经营权后，提出权属登记并提交了相关材料；⑤经现场勘测、指界，山场四至清楚、界址明确、山场无纠纷，符合登记条件。

6、公示证明、公告回执单、公告一览表。证明：①被告受理刘**的申请登记后，将要登记的山场、面积、界址、林班号在林地所在村委公务栏内进行为期一个月的公告，并经当地村委证明无异议；②被告将向刘**颁证的内容在林地所在村委公告，并经村委回执，无纠纷异议。

7、汀政林证字（2010）第04110019、04110020号《林权证》，证明被告受理登记后经审查符合登记条件，向第三人刘**颁发了林权证。

8、龙政行复（2014）33、34号行政复议决定书，证明龙岩市人民政府维持被告颁证行为。

原告对被告提供证据的质证意见如下：

1、对证据1、2无异议。

2、对证据3的质证如下：

不能证明被告的主张。《管护合同》中没有承包范围，不能证明本案涉案林地在管护范围内，而且庵前小组仅仅承包林木的经营管理管护，负责林业生产经营，并明确约定庵前小组无转包权，《管护合同》与本案无关。《管护合同》对菴前村民小组没有法律效力。所有权属于菴前组的山林只有菴前组才有发包权，没有法律依据“以股份合作林场的名义将菴前村民小组集体所有的山场收归统一经营”，而且自1981年以来菴前村民小组所有山场一直都未发生过变动。实际上，在1994年前后那段时期，溜下村也根本未真正成立过所谓的“古城乡（镇）溜下村民委员会村股份合作林场”这一村集体经济组织，整个溜下村的山林所有权一直归属于村内各村民小组，并在第一轮就已全部分包到各户。在此合同的落款处仅有吴甲某的私章，而吴甲某未获得菴前组的授权，其代表菴前村民小组签订此管护合同无效。此合同的甲方是“古城乡（镇）溜下村民委员会村股份合作林场”，签章处盖的章是“长汀县古城镇溜下村委”的公章，用章不合法规。该“管护合同”既不是菴前组与陈**签订的，也不是陈**与溜下村民委员会村股份合作林场签订的。“管护合同”就是一份无效合同，不能据此证明陈**享有40年的承包权。《农村土地承包法》第三十一条第二款规定“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”至于陈**的5亩自留山林地，根据国家《森林法》第二十七条第三款规定，“农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有……。”但直到陈**去世为止，从未有人在陈**的自留山上造林或种植过任何林木，因此，菴前小组将其自留山一并收回并重新发包也不违背当时的法律规定。《林业生产责任制合同清册》、《分户承包一览表》和《社员自留山清册》仅仅能证明本案涉案林地的四至范围，不能证明陈**承包的山场承包期限至2034年止。

3、对证据4的质证意见如下：

真实性无异议。但属无效合同，不能证明被告的主张。第三人刘**为长汀县古城镇古城村村民，不是长汀县古城镇溜下村村民，1995年陈**死亡，蕉头坑和小竹迳两处山场不是陈**的遗产，不能作为遗产进行继承，第三人刘**没有资格与原告签订承包合同，刘**与刘**之间签订的“山场竹木承包管理合同字”，未经过菴前村民小组的同意，对菴前村民小组并无法律约束力，因菴前村民小组将原来由陈**生前承包，在其去世后到期的山林收回重新发包，而导致该合同失效，责任并不在原告方，原告无过错，故此合同后来也就未实际履行就失效了。此失效合同并不能证明第三人刘**或陈**仍然还拥有本案所涉山林的承包权。

4、对证据5的质证意见如下：

不能证明被告的主张。《林权登记申请表》证实第三人刘**申请林权登记的时间是2009年8月8日，权属依据是2004年12月30日签订的《转让合同》；《身份证》证实第三人刘**为长汀县古城镇古城村村民，不是长汀县古城镇溜下村村民；《村委证明》证实第三人刘**申请林权登记时身份弄虚作假；《转让合同》证实签约时间2004年12月30日与溜**委会盖章时间2009年8月25日相矛盾，而本案所涉的《林权登记申请表》的填表日期是“2009年8月8日”，也就是说，第三人刘**在2009年8月8日申请林权登记后发现没有林地权属证明的文件，为了骗取林权登记就临时炮制了一份《转让合同》，刘**在《转让合同》上书写证词证实《转让合同》“刘**”三个字不是其本人的亲笔签名。第三人刘**与溜**委会签订的《转让合同》违反了《农村土地承包法》第五条、第十五条、第十八条、第十九条的规定，违反了1998年颁发的《村民委员会组织法》第十九条的规定，是无效合同，是虚假合同。《转让合同》的签章落款处没有“庵前村民小组”的签名或印章，甲方（即转让方）位置加盖的是“长汀县古城镇溜下村民委员会”的公章，法定代表人签章处的签名是“刘**”，说明此转让合同不是庵前村民小组与刘**签署的，由于溜下村委会和村主任刘**均未获得庵前组授权代理签订此转让合同，所以溜下村委会和村主任刘**均无权代理庵前村民小组签订此转让合同；②该转让合同中所约定转让的林地使用权和林木所有权，早在2003年9月份就已经由庵前村民小组承包给原告刘**；③在乙方签章人刘**签名位置之后的代表人签章处签章的是刘**，从一般合同落款签章格式来看，刘**应该是作为乙方（受让方）代表签章。此合同也没有依法召开村民小组会议进行议定，从整个转让合同来看，根本无法证明是庵前村民小组与刘**签订该合同，所以该转让合同不能成立；④溜下村委会公章的签章时间是2009年8月25日，是在刘**向被告提交本案所涉两宗林地林权证申请材料的时间之后，很明显是在申请办证之后补签的公章。《农村土地承包法》第四十八条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《转让合同》不符合此法律规定。《现场勘测记录表》证实外业调查时间是2009年7月7日，在第三人刘**2009年8月8日申请林权登记前就进行外业调查，显然，长汀县林业局在2009年8月8日受理林权登记申请后没有进行实地勘验调查，《现场勘测记录表》是虚假的。《报告》证实长汀县林业局在2009年8月8日受理林权登记申请时就已经知道本案涉案蕉头坑山场和小竹迳山场在2003年9月已经由溜下村村民小组收回，并重新发包给原告承包经营，在受理林权登记申请时被告已经知道本案涉案蕉头坑山场和小竹迳山场存在权属争议。

5、对证据6的质证意见如下：

不能证明被告的主张。公示证明、长汀县林权登记换发证公告回执单证实：公告主体是古城镇溜下**员会，负责公示承办人是刘**、钟**，发出公告的主体不是长汀县林业局，公告经办人不是长汀县林业局的工作人员，公告的时间在2009年7月8日至2009年8月7日，公告时间不是在长汀县林业局2009年8月8日受理林权登记申请后10日内。显然，被告没有依据《林木和林地权属登记管理办法》的规定进行公告，程序违法。

6、对证据7、8的质证意见如下：

不能证明被告的主张，只能证实被告在2010年3月违法向第三人刘**颁发林权证。

原告诉称

原告刘**诉称：

本案诉讼所涉及的山场林地，座落于长汀县古城镇溜下村庵（菴）前小组蕉头坑山场［面积11亩，林班042，小班3—3（4）］和小竹迳山场［面积31亩，林班044，小班3—1（1），古城镇溜下村菴前村民小组为该涉案山场林地的所有权人。

2003年9月，长汀县古城镇溜下村庵前小组召开村民小组代表会议，村民小组8户代表全部到场，会议决定焦头坑山场和小*迳山场的承包权收回村民小组，再重新发包。经过竞标，原告取得本案讼争的蕉头坑山场和小*迳山场的承包经营权，2003年9月村民小组中的户代表刘**、刘**、刘**、吴**、吴**、吴**与原告签订《承包合同》，约定庵前小组将蕉头坑山场和小*迳山场承包给原告经营管理，期限30年，从2003年—2033年。2003年9月16日古城镇溜下**员会在《承包合同》上盖章并注明“按规定由本村小组收回该山场和五保户陈**二处山场”。原告按照约定将2850元交给庵前小组，在2004年7月14日向古城镇溜下**员会交承包山场村管费800元。至今原告对蕉头坑山场和小*迳山场已经经营管理了二十多年。原告与庵前村民小组签订的《承包合同》合法有效。

被告在没有依法认真审查相关文件，也没有依法对林权登记申请进行公告的情况下，违法为第三人刘**颁发了《林权证》，被告所作出的林权登记及发证行为，主要证据不足，没有事实依据，且程序违法。

第三人刘**为古城镇古城村村民，不是长汀县古城镇溜下村村民，其没有资格承包古城镇溜下村庵前村民小组的林地。《转让合同》是第三人刘**为了骗取林权登记而临时炮制的一份虚假的权属证明文件，是无效合同。第三人刘**的个人身份证明不具有真实性，《转让合同》和第三人刘**的身份证明均不能作为被告为第三人刘**颁发《林权证》的依据。

根据规定，林权登记公告的主体应当是长汀县林业局，公告的时间应当在长汀县林业局受理林权登记申请后10日内，公告的地点应当在古城镇溜下村民委员会和庵前村民小组，公告期为30天。被告没有依据《林木和林地权属登记管理办法》和《福建省林权登记条例》的规定进行公告。

根据《福建省林权登记条例》第九条和第十八条的规定，长汀县林业局应当在受理初始登记申请后，组织对申请登记的事项进行实地勘验调查，勘验调查结束后十日内进行公示。长汀县林业局没有在受理林权登记申请后进行实地勘验调查，而且，长汀县林业局进行实地勘验调查时没有通知原告到现场核实，也没有将勘验核实结果书面告知原告，也没有将勘验核实结果在勘验调查结束后十日内进行公示，违反了《福建省林权登记条例》的规定。

被告未依法对刘**申请林权登记进行实地勘验调查，对林权登记事项未依法进行公告，颁证程序不合法。在申请林权登记“公示证明”上签名的负责公示承办人刘*甲，已书面证明其未实际经办过此公示事项，在“长汀县林权登记换发证公告回执单”签名的公告经办人钟**，也书面证明其未实际经办过回执单上的公告事项。根据被告所提供的第5组书证之一的“报告”，该“报告”是由本案第三人刘**于2008年提交给长汀县林业管理部门的，被告应当知道该两处山场是存在承包权纠纷的，但被告还是在未调查清楚并确权的情况下，向第三人刘**颁发了林权证。

综上，请求法院：1、依法撤销长汀县人民政府颁发给第三人刘**的汀政林**（2010）第04110019号和汀政林**（2010）第04110020号《中华人民共和国林权证》；2、依法确认该林地的林地使用权、森林或林木所有权人为原告刘**。

原告向本院提供了如下证据：

1、古溜第4号《林权证》，证明古城镇溜下村菴前村民小组为本案诉讼所涉及的蕉头坑山场和小竹迳山场的所有权人。

2、承包合同、收款收据、证明4份，证明：古城镇溜下村庵前小组共有8户，2003年9月古城镇溜下村庵前小组召开村民小组代表会议，会议决定将陈**蕉头坑山场和小竹迳山场的承包权收回村民小组，再重新发包。原告按照约定将2850元交给庵前小组，在2004年7月14日向古城镇溜下**员会交承包山场村管费800元。

3、常住人口基本信息、证明，证明第三人刘**为长汀县古城镇古城村村民，不是长汀县古城镇溜下村村民，其没有资格承包古城镇溜下村菴前村民小组的林地。

4、1982年林业生产责任制合同书、关于刘**承包庵前村民小组蕉头坑和小竹迳两处山场情况的说明（以下简称情况说明），证明1982年第一轮土地承包时，庵前村民小组将蕉头坑和小竹迳两处山场发包给陈**承包管理，承包期限14年，1982年11月23日陈**与庵前村民小组签订《林业生产责任制合同书》，在1996年11月23日《林业生产责任制合同书》因14年承包期限届满而终止。蕉头坑和小竹迳两处山场不是陈**的遗产，不能作为遗产进行继承。

5、溜**委会证明、公示证明、长汀县林权登记换发证公告回执单、证人证言二份、《现场勘测记录表》及转让合同，证明长汀县古城镇溜下村村主任刘*甲没有实际经办过公示事项，在《现场勘测记录表》及转让合同上的签名不是刘*甲本人所签，刘*甲没有参加过现场勘测。古城镇溜下村村民没有看到过所写的公示事项；钟**没有实际经办过公告事项。

6、林权证，证明被告将古城镇溜下村菴前蕉头坑山场和小竹迳山场违法登记在第三人刘**名下。

7、行政复议决定书，证明原告向龙岩市人民政府申请行政复议，2014年12月31日收到龙岩市人民政府行政复议决定书，原告不服该复议决定，特向法院提起诉讼。

8、证人赖某甲、钟**、钟**的证言，证明各证人没有看到《公示证明》和《长汀县林权登记换发证公告回执单》所写的公示事项。

被告对原告提供证据的质证意见如下：

1、对证据1的三性无异议，同时认为该证据可以证明林权证上载明的山场与管护合同记载的山场是一致的。

2、对证据2的真实性不能确定，合法性有异议，不能证明原告的主张。该合同违反了农村土地承包法的第二十七条的规定，在承包期内发包方不得收回土地。该内容与原告所提供的证据自相矛盾，从原告所提供的证明来看，原告已交付了承包费2850元，但从其合同内容上体现的是领取了林权证后一次性交清所有的承包费用。该合同没有经时任村民组长代表的签字，且村委会签署的意见与原告于2013年6月6日提交给古城林业站的报告签署的内容不相符，里面的字体有添加、更改且村委会也未确定将山场承包给原告。综上，原告的该份证据内容不真实，没有山场所有权人代表的签字，该合同应认定无效。对收款收据，其内容体现为至2004年，村委会还是认定讼争山场属于陈**承包。关于各份证明不能反映客观真实情况。

3、对证据3的三性无异议，但认为第三人刘**是合法的继承人，有权继续承包陈**生前承包的山场。

4、对证据4的三性提出异议，如果说陈**的承包期限至1996年到期，就不存在2003年再按规定收回陈**承包的山场。

5、对证据5的真实性提出异议，没有看到公示，是不客观的，没有看到公示，并不等于没有公示，但他并不否认签名不是他本人所签。

6、对证据6、7的三性无异议，同时认为行政复议决定书，可以证明被告颁证符合法律规定、程序合法，具有事实和法律依据。

被告辩称

被告长汀县人民政府辩称如下：

本院查明

1、答辩人向第三人刘**颁发林业权属证书，其主体适*、程序合法：①根据《中华人民共和国林林法》第三条、《中华人民共和国森林法实施条例》第五条第三款、国家林业局《林木和林地权属登记管理办法》第二条的相关规定，答辩人有权对本县辖区范围内的林权、林地相关权属进行登记并颁发证书，颁证主体资格合法。②根据国家林业局2000年11月2日颁布的《林木和林地权属登记管理办法》第五条的规定，2009年8月8日，答辩人根据第三人提出的林权登记申请，依法审查了第三人提供的相关登记资料，经审查认定符合登记条件、公告后没有任何异议，及时核发权属证书，程序符合规定。

2、答辩人向本案第三人刘**颁发林权证书有充分的事实和法律依据。

本案第三人刘**于2009年8月8日提出林权登记申请，向答辩人提交了《林权登记申请表》、公民身份证、林地所在村委证明、福建省长汀县林权证（古溜第4号）、林业生产责任制合同清册、管护合同、庵前小组集体山林分户承包一览表、社员自留山清册、转让合同、宗地四至图、现场勘测记录表、大班小班对应表等登记材料，答辩人审查了有关权源依据和相关登记资料：转让合同有林地所有权人村委会、村小组长的签字、盖章，提交的林权申请表、现场勘测记录上有当地林业站工作人员、申请人、村委会、村小组长（刘**）等人员的签字和指界，申请登记的山场权属清楚，答辩人受理后，在林地所在村委进行为期一个月的申请公示，无异议后答辩人又将所要登记的内容在林地所在地进行为期30天的公告，公告期满后，没有异议，答辩人于2010年3月向第三人刘**颁发林权权属证书。

我国《农村土地承包法》第二十七条规定“承包期内，发包方不得调整承包地。”第三十一条第二款规定“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。最**法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权，按照下列情形分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权”，从法律规定的精神看，国家不但保护承包者的合法经营权、维护农村土地承包的长期稳定，对林地承包经营权在承包经营期限内承包人死亡的还可依法继承，因此，尽管申请人刘**不是溜下村庵前小组的村民，但是陈**合法的继承人，在原林地承包人陈**去世后，对其生前承包经营的林地依法享有继续承包的权利。

3、《福建省林权登记条例》（下称条例）颁布于2009年11月30日，2010年3月1日正式实施，本案是在该《条例》颁布正式实施之前完成登记，虽然该《条例》规定与国家林业局《林木和林地权属登记管理办法》内容规定一致，但根据“法无溯及力”的原则，本案不宜适用《条例》规定处理。

综上所述，答辩人根据申请人提出的林权登记申请，通过审查认定符合登记条件并发给权属证书，具有充分的事实依据和法律依据，颁证的程序合法、没有损害原告的利益，请人民法院予以维持，并驳回原告的诉讼请求。

第三人刘**述称，一、答辩人申请林权登记有充分的事实依据：1、本案讼争山场原由答辩人祖母陈**承包经营管理，陈**去世后，一直由答辩人进行管护收益。2、本案山场林权纠纷是因村委会错误认为陈**为五保户，而收回其生前承包的山场，个别村民与原告签订《承包合同》引起的，且原告还擅自篡改了《承包合同》。3、答辩人于2004年发现收回承包的林地后，即向村委会反映，村委会于2009年已经纠正了误认为陈**为“五保护”而收回承包山场的错误，并允许答辩人对陈**生前承包的山场进行继续经营。4、讼争山场的林权所有权已经依法登记在答辩人名下。二、答辩人申请林权登记有充分的法律依据。三、事实上，原告对于本案讼争山场林**答辩人所有的这一情况是早就明知的，2002年9月，原告就与答辩人签订了《山场竹木承包管理合同字》，约定将讼争的山场承包给原告管理，年限为21年，承包费每年100元，合计2100元，原告本次诉讼行为完全是无理缠诉。

第三人刘**向法庭提供了：2003年9月刘**与菴前小组签订的《承包合同》，证明《承包合同》被原告篡改过。

原告刘**对第三人提供证据的质证意见：该证据不真实，第三人提供的上述证据与我方提供给林业站的《承包合同》复印件不相同。

被告对第三人提供的证据无异议。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：

一、被告提供的相关证据：

1、《社员自留山清册》，能够证明第三人刘**的祖母陈**生前分得自留山5亩，其证明力予以确认。

2、《管护合同》，因双方对合同的真实性无异议，故对其真实性予以确认，原告提出合同中没有承包范围的问题，因合同中明确记载：“原已承包到户的山场面积和四至界址不变”的内容，说明范围很清楚，故原告提出无承包范围的意见与事实不符，不予采信。

3、《分户承包一览表》记载的陈**的山场范围，虽然远超出其实际承包的范围，但该证据应与《管护合同》结合起来认定陈**的承包山场。

4、《山林竹木承包合同字》，该合同虽然是原告刘**与第三人刘**自愿签订的，但只能证明当时原告承认第三人刘**在继续承包其祖母陈**生前承包的山场，不能代表村民小组的意思，该合同是否有效均不影响被告向第三人刘**颁发林权证。

5、《林权登记申请表》，因双方对真实性无异议，故其真实性予以确认。

6、《村委证明》，虽然第三人刘**不是溜下村村民，村委却出具证明，证明其为溜下村村民，但无论第三人刘**是哪个村的村民，都不影响其在承包期内享有继续承包其祖母生前承包的山场的权利。

7、《转让合同》是否有效的问题，《转让合同》虽未经民主议定，也未经乡镇人民政府批准，且《转让合同》中所涉山场的权利人为庵前村民小组，但《转让合同》中有盖村委公章，法定代表人有签字，村民小组长也有签字，并且《转让合同》的签订原因是因为第三人刘**根据法律规定在承包期内继续承包其祖母生前承包的山场，不是新的承包关系。对于继承人在承包期内继续承包山场是否必须经民主议定和乡镇人民政府批准，法律并未作出规定，故《转让合同》是否有效要结合《管护合同》来认定，《管护合同》有效，那就属于承包期内续包关系，《转让合同》的效力就应当认定。

8、《现场勘测记录表》，该证据的外业调查时间虽是2009年7月7日，而刘**申请登记时间是2009年8月8日，是申请登记前的行为。从记载内容看，该勘测行为并非是发证机关的行为，是村民委员会和林业站的行为，不能因为现场勘测在申请林权登记之前就认定其为虚假的，当然，因外业调查时间在第三人申请林权登记之前，无论是否真实，都与本案无关。

9、《报告》可证明原、被告双方的主张。

10、《公示证明》，该证明的公示主体是村民委员会，且是在第三人刘**申请林权登记之前公示的。从证明内容看，是村民委员会为申请办理林权证而进行的公示，非发证机关的行为，颁发林权证的程序上只要求登记机关应于受理后十日内进行公示，该证据与颁证机关颁发林权证没有关联。

10、《公告回执单》证明了长汀县林权登记机关已将要公告的内容制作成一览表转由村委进行公告，且《公告回执单》上有村委公章，又有经办人签名，其证明力予以确认。

二、原告提供的相关证据：

1、《承包合同》，被告认为承包合同不合法，违反了《农村土地承包法》有关在承包期内发包方不得收回土地的规定，《承包合同》是否违法、是否有效，要结合第三人刘**祖母的承包期限是否届满及第三人是否在承包期内继续承包等来认定，但只要第三人刘**的《转让合同》有效，无论《承包合同》是否合法有效，都不影响颁证机关向第三人刘**颁发林权证，故对《承包合同》是否有效不作认定。

2、收款收据、证明、《情况说明》，该组证据都是围绕《承包合同》的，意在证明《承包合同》是否有效及履行情况等内容，同样证据是否真实，只要《转让合同》有效，就不影响颁发林权证，故对该组证据是否真实也不作认定。

3、证人刘**、钟**在《公示证明》、《公告回执单》等材料上签注的证言，因未出庭作证，其真实性不予采信。

4、证人赖某甲、钟**、钟**的证言，只能证实其没有看到公示、公告，但没有看到并不等于没有公告。

三、第三人刘**提供的《承包合同》，意在证明《承包合同》被原告篡改过，从双方提供的《承包合同》看，只是村民委员会签署的意见字数差“山场”二个字和涂改了一个字，其他内容都一样，无论是否篡改都不会影响《承包合同》的真实存在。

经审理查明，第三人刘**在1982年落实林业生产责任制以前，就已搬至古城镇古城村居住，户口也迁至古城村。1982年11月，第三人刘**的祖母在落实林业生产责任制时，承包了庵前小组所有的竹山一块，面积为60亩，承包期限为14年，承包的山场座落于庵前组的焦头坑和背窝子山场，同时还分得5亩的自留山。在第三人刘**的祖母承包管理上述山场承包期限届满前的1994年，长汀县全县进行林业生产改革，进行股份合作。1994年6月15日，第三人刘**的祖母所在的庵**小组与溜下村民委员会村股份合作林场签订了一份《管护合同》，当时村民小组长代表签订的，合同明确载明：原已承包到户的山林面积和四至界址不变，并约定承包期限为40年，自1994年7月1日至2034年6月30日，收益按70%归经营管理人员，20%归甲方、10%归镇政府。第三人刘**的祖母陈**于1996年去世。2002年9月15日，第三人刘**与原告刘**就上述山场签订了一份《山场竹木承包管理合同字》，合同载明：甲方祖母陈**在溜下村责任山二处，现同意继续承包给乙方（原告）管理经营。合同约定了承包期限为21年，从2003年元月起至2034年止，每年的承包费为100元，合计2100元，合同签订后一次性付清等内容。2003年9月，庵前小组村民与原告刘**签订承包合同，合同载明：陈**壹人分有责任山贰处，她本人已逝世，按政策规定，其死亡者贰叁户人户口迁移人员的责任田、责任山都应归还小组所有。一、现经本小组村民协商同意，将贰处山场转包给刘**承包30年（从2003年至2033年）。合同还约定了山价款总计贰仟捌佰伍拾元整，待领取林权证后一次性付清等内容。溜下村民委员会也在上述合同中盖有公章，并注明“按规定由村小组收回其五保户陈**二处山场”。2008年1月2日，第三人刘**向古城林业站提出报告称，兹有本镇古城村村民刘**，祖母陈**（已故），其户口在本镇溜下村庵前小组，祖母原在溜下村庵前居住，因年老于1983年接到我家抚养居住，直到1996年病故，其责任山一直由本人管业。但是在2003年9月村委小组误我祖母是五保户，把我祖母的责任山擅自收回小组并承包他人，为确保公民合法权益，特报告前来上级林业及有关部门，按政策继承我祖母原承包责任山……，并办理有关证照为盼。之后，2009年第三人刘**与庵**小组签订了一份《转让合同》，合同约定，将蕉头坑面积11亩（42林班、3大班3（4）小班），小竹迳面积31亩（44林班、3大班1（1）小班）二处山场承包给第三人刘**，期限为30年，从2004年12月30日至2034年12月30日止，林地使用费每年每亩0.5元，林木转让费总价款计4200元，一次性付清等内容。合同上的落款时间为2004年12月30日。第三人刘**在乙方签章处签名。溜下村民委员会于2009年8月25日在甲方签章处盖章。村委主任刘*甲在法定代表人签章处签名，庵前小组组长在乙方（受让方）签章处之后的同一行的代表签章处签名。2009年8月8日，第三人刘**申请林权登记，提交林权登记申请表，申请表记载的主要权利依据是1981年长汀县古城镇溜下村第4号林权证、2004年12月30日刘**与庵前组签订的《转让合同》，林地所有权权利人栏有签刘*甲的名字并盖有溜下村委公章并注明同意申请林权证。2009年11月溜下村民委员会为第三人刘**出具证明，证明其为溜下村村民，请上级有关部门给予办证。2009年8月8日，溜下村民委员会出具公示证明，证明该村将蕉头坑11亩小竹迳31亩山场自2009年7月8日至2009年8月7日在溜下村部进行公示，公示期内群众及相关单位无异议，现申请为刘**颁发林权证。2009年11月28日至12月27日，县林权登记管理中心将第三人刘**申请林权登记贰宗地等相关内容，制作公告一览表转交溜下村民委员会进行公告，溜下村民委员会公告后，出具了公告回执单，并说明经公告无异议。2010年3月9日，长汀县人民政府向第三人刘**颁发了蕉头坑、小竹迳二宗地的林权证（证号为：汀政林**（2010）第04110019号和汀政林**（2010）第04110020号）。之后，原告于2014年10月13日向龙岩市人民政府申请行政复议，龙岩市人民政府于2014年12月24日和26日作出维持长汀县人民政府颁发给第三人刘**的《中华人民共和国林权证》（汀政林**（2010）第04110019号和汀政林**（2010）第04110020号）的复议决定。

本院认为

本院认为，被告长汀县人民政府向第三人刘**颁发林权证是根据《农村土地承包法》第三十一条第二款规定的林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包的规定。所依据的事实一是1994年溜下村民委员会村股份合作林场与庵前村民小组签订的《管护合同》，认定第三人刘**的祖母陈**承包山场的期限至2034年届满；二是落款时间为2004年12月30日的《转让合同》。但被告颁发林权证认定事实的证据不足。一、《管护合同》是否对庵前村民小组及陈**有约束力，这是本案争议的主要焦点之一。尽管该合同一方面是全县林改政策所致，另一方面该合同内容并未改变1982年林业生产责任制各农户所承包的山场面积地点四至，仅对承包期限和利益分配进行了变动，但是单纯从形式上看，正如原告质证所称，陈**所承包的山场的所有权人是庵前村民小组，村民委员会村股份合作林场不具有发包权，且承包方是庵前村民小组，并非陈**。所以《管护合同》是否有效，不能单从形式上看，应当看各农户是否认可、是否都已按《管护合同》执行来综合认定。尽管2002年原告刘**与第三人刘**签订的《山场竹木承包管理合同字》中承包期限届满时间与《管护合同》正好相同，且原告刘**的代理人刘**在诉讼中承认自1982年林业生产责任制以来，各农户承包的山场从未发生过变化，但被告不能据此就认定庵前组其他农户认可《管护合同》及各农户都已按《管护合同》执行。被告长汀县人民政府在发证时，未对《管护合同》实际执行情况进行调查核实，即认定《管护合同》有效的证据不充分。二、《转让合同》中包含了陈**分得的自留山，对于自留山不能适用继承人在承包期限内可以继续承包的规定。自留山是分配给农民使用和经营的小块林地，是按人口均分的，是集体组织成员所享受的一种福利。分配给农民的自留山一般都是荒山，谁种谁有，山主在一定时期不进行种植，将会被收回。自留山种植的林木所有权归山主，自留山上本来就存在的林木，由于山主有进行管理，也应归自留山主，所以无论山主是否有在自留山上种植林木，林木的所有权都应归山主。由于继承人享有自留山上林木的继承权，因此，第三人刘**有权继承其祖母在自留山上的林木。但自留山的林地使用权是不能继承的，基于第三人享有林地上林木的所有权，自留山林地使用权的发包其内容应当是有别于继续承包责任山的。三、尽管第三人刘**有权继承自留山上的林木，但必须依照《中华人民共和国继承法》的规定继承，被告应当对有无其他继承人及其他继承人是否放弃继承进行调查核实。四、从第三人刘**2008年1月2日提交的报告，可知被告所要发证的山场，2003年已由小组村民另行发包给他人，2003年至2009年山场究竟是谁在经营，未加以调查核实，因为根据规定权属无纠纷的才能颁发林权证。另外，被告长汀县人民政府虽然在第三人刘**2009年8月8日提出登记申请后，于2009年11月28日对登记事项进行公告，但其所提供的证据反映不出有在受理林权登记申请后十日内进行公告。原告提出被告未遵循《条例》有关进行实地勘验调查和通知利害关系人到场的规定的意见，虽然《条例》第九条规定需要对申请林权登记的事项进行实地勘验调查的，……应当通知申请人及利害关系人到现场核实，但因本案第三人刘**的报告已明确反映出另有承包关系存在，对此有必要进行现场勘验调查并通知利害关系人到场。被告认为《条例》于2010年3月1日才实施，不应适用《条例》的规定，由于被告毕竟在《条例》实施后才向第三人刘**颁发林权证，被告的意见不予采纳。原告提出《转让合同》中作为乙方庵前村民小组代表的签章，未在对应位置签章的意见，因《转让合同》是庵前村民小组与第三人刘**签订的，合同的内容也反映了庵前村民小组是发包方，而第三人刘**是承包方，所以，尽管组长的签章不在对应位置的发包方位置上，但足以反映发包的意思。综上，被告长汀县人民政府向第三人刘**颁发林权证所依据的事实不清，证据不足，也未遵循法定程序，依法应予以撤销。原告提出被告在第三人申请林权登记前进行公告的问题，从《公示证明》的内容来看，本行为就不是被告的行为，是溜下村民委员会为申请林权登记而进行的公告。被告虽未在受理林权登记申请后十日内进行公告，但毕竟有将登记事项进行公告，只要有公告，就不影响利害关系人行使异议权。原告要求确认林地使用权和林木所有权的诉请，不属于行政诉讼的受案范围，应当予以驳回，原告可根据《中华人民共和国森林法》第三条的规定，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权，向县人民政府申请确认权属，并颁发证书。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目及《中华人民共和国森林法》第三条第一款、最**法院关于执行《》若干问题的解释第四十九条第三款的规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告长汀县人民政府于2010年3月9日颁发给第三人刘**的《中华人民共和国林权证》（汀**（2010）第04110019号和汀**（2010）第04110020号）。

二、驳回原告刘**的其他诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由被告长汀县人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，并按对方当事人的人数向本院递交上诉状副本，上诉于龙岩**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月十四日