广州市番**民委员会与广州市规划局其他再审行政判决书

审理经过

广州市番**民委员会（以下称南郊村）与广州市规划局（以下称市规划局）规划管理一案，本院作出的（2014）穗中法行终字第289号民事判决，已经发生法律效力。因南郊村不服，向本院申请再审，本院于2014年10月18日以（2014）穗中法审监行申字第140号作出行政裁定，由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

越秀区人民法院一审查明：2012年3月2日，广州市城**番**局（以下称城**分局）就南郊村在广州市番禺区桥南街哈街商业街c5座和c7座的商业楼南侧人行道兴建四座5层钢结构观光电梯向广州**禺分局（以下称规**分局）发出穗综执法番征字（2012）第22号《违法建设认定征求意见书》，征询是否在规划部门办理了报建手续；此违法建设是否属严重影响城市规划；其法律依据及理由，并随案附送了立案审批表、检查笔录、现场照片、观光电梯四至图、各层平面图、左视图及询问通知书等事实材料。规**分局受理后核查了历史审批情况，认定原市规划局对南郊村2001年8月23日送审的《南郊新村a、b区修改规划》作出穗规番规审字（2001）第351号批复，批复的总平面没有规划观光电梯。南郊村未经规划部门批准，于2009年开始在番禺区桥南街南郊路擅自兴建三层综合楼六幢，共计建筑面积24742.65平方米。2010年8月25号，市规划局认定南郊村的上述行为违法了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，构成违法建设，并对南郊村作出穗规决（2010）595号行政处罚。被处罚时，南郊村尚未兴建涉案观光电梯。经核对规划，规**分局于2012年3月5日作出穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》，向城**分局提出规划控制意见如下：一、经查核规划报建档案，发现上述建（构）筑物未办理规划报建手续，根据《广州市城市规划条例》第二十八条、第六十三条的有关规定，已构成违法建设。二、上述新建的违法建设属于修建性详细规划尚未批准，也未送审建筑设计方案，未办理报建手续，未领取建设工程规划许可证就擅自建设的情况。根据《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三条第（五）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。不符合城市规划要求保留的条件。请贵局按有关规定依法处理。南郊村对上述复函不服，诉至法院。

一审法院认为

越秀区人民法院一审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”本案中，规划番**局作为本市规划主管部门，经查核相关地块未取得建设工程规划许可的情况以及修建性详细规划要求向城管番**局出具规划定性处理意见的复函符合上述规定，南郊村要求撤销该复函的理由不能成立，应不予采信。综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回广州市番**民委员会的诉讼请求。案件受理费50元由南郊村负担。

二审上诉人诉称

判决后，南郊村不服向本院上诉称：一、一审法院没有对规划番**局作出的穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》的证据是否确凿、适用法律是否正确、程序是否合法等作出认定，违反了行政诉讼的基本原则。二、南郊村的诉讼请求是确认复函无效，但原审法院并未对复函是否有效作出审判，只是认定南郊村要求撤销该复函的理由不能成立，显然是答非所问。三、市规划局一方面自认具有认定违法建设的职权，同时又否认他的执法主体资格，自相矛盾。且复函实质上对南郊村的行为进行了法律上的定性，对南郊村进行行政处罚是该法律定性必然引致的结果，必然对南郊村的权利义务产生了实际影响。市规划局所称的其“内部公文”实际上已经“外化”，故是可诉性的具体行政行为，法院理应对其合法性予以审查。四、（一）规划番**局在程序上存在极不正当、违反最低限度的程序要求的情形。规划番**局既未告知南郊村可以提供有关设施合法报建的证据，也未进行调查，甚至未通知南郊村，严重剥夺了南郊村的知情权、陈**和申辩权。（二）南郊村的相关设施自开工到建设完毕之日，其所处的地段根本就不存在合法的控制性详细规划，也不存在合法的修建性详细规划，故规划番**局作出的复函毫无事实根据。（三）规划番**局作出的复函也缺乏法律依据。《中华人民共和国城市规划条例》已于2008年1月1日起废止，故《广州市城市规划条例》至此也不能单独适用，但规划番**局的复函却单独适用了该条例。且规划番**局认定南郊村的相关设施属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依据的是《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三条第（五）项，该条是对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的解释，但根据《立法法》的规定，对法律的解释权在全**常委会，故上述意见根本无权对《中华人民共和国城乡规划法》作出解释。综上所述，请求：一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第245号行政判决；二、判决确认广州市规划局番**局作出的穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》无效。

二审被上诉人辩称

市规划局答辩称：一、广州**禺分局是广州市规划局的派出机构，受广州市规划局的委托，负责番禺区内的城市规划管理工作，包括番禺区内除市局规划事权范围以外的违法建设定性。《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》是一份合法有效的政府规范性法律文件。规划番**局依据该份文件相关规定认定涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，合法有据。二、规划番**局依据城管番**局报送的《违法建设认定征求意见书》作出《关于提供规划意见的复函》属于政府内部公文，不承担告知南郊村的法律义务，没有侵害南郊村的知情权和申辩权，且《关于提供规划意见的复函》的作出有相应事实证据和法律依据。南郊村请求确认《关于提供规划意见的复函》无效，不符合我国行政诉讼法的规定，一审法院判决驳回南郊村的诉讼请求正确，请求二审法院予以维持。

二审法院查明

本院二审查明，原审法院查明事实清楚，予以确认。

二审法院认为

本院二审认为，南郊村未办理规划报建手续，未取得建设工程规划许可证以及修建性详细规划要求，擅自新建涉案观光电梯，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，规划番**局依职权向城**分局出具规划定性处理意见的复函并无不当。南郊村主张规划番**局程序违法没有相应的法律依据，二审不予支持。南郊村主张涉案观光电梯所处的地段不存在合法的控制性详细规划和修建性详细规划亦未有相应证据佐证，不予支持。南郊村主张规划番**局单独适用《广州市城市规划条例》和《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》错误的问题，因上述文件均未被废止，且其规定亦未与上位法相冲突，更不存在对上位法进行解释的情况，故规划番**局适用上述文件作出复函并无不当，南郊村的该项理由不予支持。另外，南郊村主张一审法院未审查其诉讼请求的问题。诚然南郊村的诉讼请求是确认复函无效，但一审法院经审查后认为涉案复函并未违法，不存在被撤销或确认违法、无效的情形，其作出驳回南郊村诉讼请求的处理正确，不存在审查南郊村诉讼请求错误的情况，对南郊村的该项理由，法院亦不予支持。南郊村主张一审判决未对规划番**局作出的复函是否证据确凿、适用法律错误、程序违法等问题进行审查与事实不符，法院不予支持。综上所述，南郊村的上诉理由均不成立，二审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市番禺区桥南街南郊村民委员会负担。

再审申请人称/抗诉机关称

南郊村仍不服二审判决，向本院申请再审称，一、规划番**局作出的复函严重违反了法定程序。第一，《**务院全面推进依法行政实施纲要》第七部分“理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为”第20条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”本案中，复函是一项明显对南郊村不利的行政决定，根据前述规定，规划番**局应当在作出复函之前，告知南郊村并给予陈述和申辩的机会；作出复函后，应当告知南郊村依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。但是，无论是在作出复函前，还是在之后，规划番**局均根本没有告知南郊村，就更不用说告知南郊村有行政复议或行政诉讼的权利了。显然，规划番**局明显违反了**务院的上述规定从而严重违反法定程序，将南郊村依法享有的知情权、陈**、申辩权和救济权剥夺殆尽。第二，对行政管理相对人作出不利的决定，起码应当告知行政管理相对人，这是人类基本良知和道德底线的基本要求，是自然正义所在。原终审判决认定规划番**局没有违反法定程序，无异于**务院的规定无须遵守；人类的基本良知和道德底线无须遵守。

二、涉案观光电梯所处的地段不存在合法的控制性详细规划和修建性详细规划且未有相应证据佐证。

《行政诉讼法》第三十二条和《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条均规定，在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。《城乡规划法》第九条规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。复函既然认定南郊村涉案观光电梯属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，那么，根据这些规定，本案中，市规划局首先必须出示观光电梯所处地段的“经依法批准并公布的城乡规划”（包括规划的名称及其批准文件），这是其应负的举证责任。本案一、二审期间，市规划局根本没有出示任何涉案观光电梯地段“经依法批准并公布的城乡规划”，依法只能认定市规划局举证不能，从而认定复函无证据支持。因为，如无合法规划，何来对规划实施造成影响在市规划局没有出示任何涉案观光电梯地段规划和有关规划已经依法批准的文件的情况下，原终审判决却要南郊村提供证据证明有关规划不合法，显然是在错误地分配举证责任。

三、关于《广州市城市规划条例》和《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》的效力问题。首先，《广州市城市规划条例》的制定是根据《中华人民共和国城市规划条例》，但《中华人民共和国城市规划条例》已于2008年1月1日起废止，在制定根据业已不存在的情况下，《广州市城市规划条例》的效力亦应于2008年1月1日终止。其次，市规划局认定涉案观光电梯建设属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，适用的是《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见（穗规（2012）340号）》第三条第（五）项。原终审判决认为这一规定不是对上位法的解释，是在故意视而不见。《城乡规划法》第六十四条有“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的表述，但并没有具体规定何种情形属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见（穗规（2012）340号）》第三条第（五）项明确规定何种情形属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，明显是在进一步具体明确《城乡规划法》第六十四条的含义。根据《立法法》第四十二条的规定，对法律的规定需要进一步明确具体含义的，应由全国人**务委员会解释。《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见（穗规（2012）340号）》不过是一部规范性文件，其第三条第（五）项明显越权，因而是无效的。所以，原终审判决认定规划番禺分局可适用上述两文件作出复函，无疑是适用法律错误。

综上，规划番禺分局作出复函时，缺乏事实和法律依据，违反最低限度的正当性程序要求，因此，复函缺乏有效行政行为的基本要素，依法不能成立，是无效的。原终审判决罔顾事实和法律，认定复函有效，违反了行政法律的规定，违背了法治精神，违背了人类基本良知和道德底线，应予纠正。为此，请求1、撤销广州**民法院（2014）穗中法行终字第289号行政判决；2、确认广州**禺分局《关于提供规划控制意见的复函》（（2012）20号）无效。

再审被申请人辩称

市规划局辩称，一、城**分局向其提供了对违法建设进行定性所需的主要证据资料，并经其核查历史审批情况，以南郊村兴建的四座5层钢结构观光电梯未经规划报建批准取得建设工程规划许可证而违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，构成违法建设，同时涉案观光电梯占用了规划道路，不符合广州市控制性详细规划要求，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，因此，其以《关于提供规划控制意见的复函》（（2012）20号）函复城**分局，事实清楚，证据确实充分。二、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款及《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第一条的规定，市规划局作为规划行政主管部门，负责城乡规划管理工作。规划番禺分局是市规划局的派出机构，受**划局委托，负责番禺区内的城市规划管理工作并根据《广州市规划局事权改革实施方案》第二条第（一）项及广州市人民政府办公厅《关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》第四条第（九）项第四点的规定，规划番禺分局依据城**分局报送的的证据资料，对南郊村的违法建设予以定性，作出《关于提供规划控制意见的复函》（（2012）20号）符合法定职权。三、其作出的《关于提供规划控制意见的复函》（（2012）20号）函复城**分局，是依法履行行政协议的行为，该文属政府内部的公文，且其不是执法主体，其行为不是对南郊村作出的具体行政行为。本案中执法主体为城管综合执法部门，根据《行政处罚法》的规定，由执法主体依法履行告知陈述权和申辩权。综上，其作出的《关于提供规划控制意见的复函》（（2012）20号）合法有效，请法院维持生效判决。

本院查明

再审查明的事实与一、二审无异，本院再审予以确认。

再审另查，市规划局确认其出具给城**分局的《关于提供规划控制意见的复函》（（2012）20号）并未告知南郊村，同时，城**分局在出具给南郊村的《告知书》（穗**（2012）g005号）中也未将上述复函作为行政处罚的证据出示给南郊村。

本院认为

本院再审认为，《中华人民共和国城乡规划法﹤javascript：slc（4543，0）﹥》第十一条﹤javascript：slc（4543，9）﹥第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”《广州市城市规划条例》第六条第二款规定：“市辖各区、特定管理区的城市规划部门，是市城市规划行政主管部门的派出机构，受市城市规划行政主管部门的委托，依照本条例规定权限负责本辖区的城市规划工作；县级市人民政府城市规划部门主管本辖区内的城市规划工作，业务上受城市规划行政主管部门领导。”据此，规划行政主管部门依法享有对城乡内的建筑物是否属违法建设的认定﹤http：／／146.4.1.105／claw3／api**﹥及对违法建设进行罚款处理的职权，规划番禺分局的行为和后果依法均由市规划局负责和承担。由于规划番禺分局是市规划局的派出机构，受市规划局的委托，负责番禺区内的城市规划管理工作，因此，规划番禺分局具有对违法建设的认定职权，南郊**番禺分局不具备作出穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》的主体资格的依据不足，理由不成立，本院再审不予采纳。

依上述规定，规划部门根据城市管理行政执法部门的要求对违法建设所作的认定是城管部门作出处罚的事实依据，但根据城**分局的《告知书》内容并未将此《复函》作为事实依据予以告知南郊村，根据最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款第（六）项的规定，该行为属法院行政诉讼案的受理范围，具有可诉性，因此，市规划局抗辩认为《复函》属内部函件，不具有可诉性的理由不能成立，再审不予采纳。

由于规划番**局作出的穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》，未告知南郊村复函内容和诉讼权利，其行为对南郊村的权利义务具有重大影响，且主要事实证据不足，程序违法。据此，原一、二审判决均存在不当，再审应予纠正。鉴于规划番**局作出的《复函》不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十七条第二款规定的人民法院应当作出确认被诉具体行政行为无效的三种情形，因此，南郊村要求确认市规划局作出的《关于提供规划控制意见的复函》无效的请求，没有法律依据，再审不予采纳。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释﹤javascript：slc（26982，0）﹥》第七十四条﹤javascript：slc（26982，74）﹥，第七十七条、九十七条及参照《中华人民共和国民事诉讼法》二百条的规定判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2014）穗中法行终止第289号行政判决和广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第245号行政判决；

二、撤销广州**禺分局作出的穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》；

三、责令广州市规划局于本判决送达之日起三十日内对涉案观光电梯重新作出规划管理意见。

一、二审受理费各50元均由广州市规划局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日