刘**与广州**限公司其他二审行政判决书

审理经过

上诉人刘**因诉被上诉人广州市白云区人力资源和社会保障局工伤认定决定一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法行初字第383号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：第三人广州**限公司是经工商行政管理部门登记成立的有限责任公司，具备合法的劳动用工资格。原告是第三人公司的员工。2012年5月15日22时5分，原告行走至广州市白云区石槎中聚鹏家具城对出路段，被无**驾驶小客车碰撞，造成原告重伤，事后无**驾车逃逸。2012年7月2日，广州市公安局交通警察支队白云二大队作出穗公交白二认字（2012）第12B010号《道路交通事故认定书》，认定无**承担事故的全部责任，原告无责任。后原告向广州市**仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于2012年10月16日作出穗云劳仲案字（2012）1745号裁决书，裁决原告与第三人在2012年2月15日至2012年5月15日期间存在劳动关系。第三人不服，于2012年11月2日向原审法院提起民事诉讼。2012年12月19日，原审法院作出（2012）穗云法民一初字第2246号民事判决书，判决确认原告与第三人于2012年2月15日至同年5月15日期间存在劳动关系。第三人仍不服，向广州**民法院提起上诉。2013年5月16日，广州**民法院作出（2013）穗中法民一终字第1665号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2013年5月28日发生法律效力。

2013年5月7日，原告的儿子刘*向被告提交职工工伤认定申请表，要求对原告进行工伤认定，并提交了职工工伤投诉登记表、身份证、户口本、企业注册基本资料、道路交通事故认定书、居住证明、房屋租赁协议、照片及手绘图、疾病诊断证明书、出院记录、病历、CT诊断报告书、医疗费票据等材料。2013年6月5日，刘*向被告递交了（2013）穗中法民一终字第1665号民事判决书及裁判文书生效证明。被告随即向第三人发出穗云人社工伤举（2013）51号《工伤认定举证通知书》。2013年7月2日，第三人向被告提交了书面意见，称原告在2012年5月15日上班至18点下班，当晚并未继续加班，交通事故应属原告自己休息外出时被车碰撞，与第三人无关。第三人向本院提交了原告2012年2月至5月的工资表、考勤表及方某、林**、潘*、王*、章XX的证明书（证明内容为：第三人2012年5月15日当天尾部下班时间为18点，当晚没有加班）。2013年7月11日，被告对原告进行调查并制作了调查笔录，原告在调查中陈述：2012年5月15日当天晚上全厂加班，原告当时也在加班，上班至晚上22时许**打卡下班，下班出来五分钟后被车撞了。2013年7月11日，被告派工作人员到第三人处调查，第三人的员工王*在调查笔录中陈述：其是第三人生产车间尾部员工，上班时间为上午8点至12点，下午13：30至18点，有需要晚上19点至22时加班，每月休息两天。原告也曾是第三人尾部的员工。2012年5月15日，其与原告一同做事，都是下午18时下班，尾部员工当天晚上都没有加班。原告第二天没来上班，后来听说被车撞了。

2013年8月6日，刘*向被告补充提交了吴*于2012年9月10日的证人证言，该证人证言为原告向原审法院民一庭复印，内容为：其于2011年8月进入第三人公司工作，能证明原告于2012年2月15日进入第三人公司工作，第三人未与员工签订劳动合同，而且每天加班到晚上10点，2012年5月15日全厂加班，原告也加班到晚上10点。原告还向被告提交了证人陈*于2012年9月10日的证言，证明2012年5月15日全厂加班，原告加班到晚上10点。

2013年8月13日，刘*向被告申请向劳动仲裁委调取庭审笔录。被告调取的穗云劳仲案字（2012）1745号庭审笔录反映，证人吴*和陈*均到庭作证，其中证人陈*陈述：其比原告早入职第三人处工作，2012年5月15日原告晚上工作至10点左右，其与原告是亲戚关系，原告与其家人关系很好；证人吴*陈述：其在第三人处做服饰车工，与原告是同事关系，原告于2012年2月入职第三人处工作，2012年5月15日在正常上班时原告出事了，正常上班是指早上8：30至12：00，下午13：00至18：00，晚上18：30至22：00。原审法院（2012）穗云法民一初字第2246号案件开庭笔录反映，证人吴*到庭陈述：其与原告曾是同事，均在第三人处工作过，原告从事尾部打包工作，不知道原告何时入职第三人公司，第三人公司经常加班，听其他人说过原告发生交通事故的事。该笔录并无记载证人吴*关于原告事发当天下班时间的陈述。

2013年8月23日，被告作出穗云人社工伤认（2013）103524号《工伤认定决定书》，认为：原告此次受伤的情形不符合**务院《工伤保险条例》第十四条应当认定为工伤及第十五条视同工伤条款规定，认定原告上述伤情为非工伤。该《工伤认定决定书》于2013年8月24日送达原告，在2013年8月26日通过邮政快递送达第三人。原告不服，诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为：依据**务院《工伤保险条例》第十七条的规定，被告作为劳动保障行政部门，具有受理职工工伤认定申请及作出职工工伤认定的法定职责。

本院查明

**务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，法院生效判决已经确认原告与第三人在2012年2月15日至2012年5月15日期间存在劳动关系，双方争议的焦点主要在于原告事发当日的下班时间是18点还是22点？发生交通事故时是否属于下班途中？根据被告向第三人生产车间尾部员工王*的调查笔录，王*陈述原告当日是18点下班，晚上并未加班；第三人向被告提交的原告考勤表也反映，原告事发当日下班时间为18点左右；第三人出具的包括王*在内的五名员工签名的证明书均证实事发当日第三人尾部没有加班。被告综合上述证据，认定原告事发当日下班时间为18点左右，而发生交通事故的时间为当日22点05分，并据此认定原告不属于下班途中发生的交通事故，事实清楚，证据充分。原告虽向被告提交了证人陈*及吴*在2012年9月10日出具的证言，被告也调取了劳动仲裁庭审时两证人到庭作证的笔录，但陈*在笔录中明确确认其与原告是亲戚；而证人吴*当庭所作的证言对原告受伤时间的陈述与实际情况不完全相符。鉴于上述两证人在工伤认定阶段也均未能到庭作证，具体陈述事发当日的情况，在此情况下，上述两证人证言不足以推翻第三人提交的证据及被告调查查明的事实。因此，被告据此认定原告在本次交通事故中受伤的情形不符合**务院《工伤保险条例》第十四条应当认定为工伤及第十五条视同工伤的规定，属于非工伤，并无不妥。

原告主张被告没有在受理后60天内作出工伤认定决定书，属程序违法，应撤销被告作出的工伤认定决定。对此，原审法院认为，原告虽未在规定的60天内作出工伤认定，程序上确有瑕疵，但被告根据原告及第三人提交的证据并综合被告调查查明的事实对原告作出了工伤认定，该程序瑕疵并不影响工伤认定的结果，因此，对原告的上述意见，原审法院不予采纳。

综上所述，被告作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，原告主张撤销上述工伤认定决定，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。综上所述，原审法院依照最**法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告刘**的诉讼请求。

上诉人刘**不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.证人吴*在仲裁、一审期间的证言都是稳定的，不存在与实际情况不完全相符的问题。证人陈*为人老实，不会因为与上诉人的亲戚关系故意做假证。2.原审第三人提供的证人都是其员工，与原审第三人存在明显的利害关系，且在一审期间没有出庭作证，没有提供身份证复印件、劳动合同以及购买社保记录等证明，不符合相关规定，一审法院认定原审第三人提供的证人证言效力大于上诉人提供的证人证言，明显偏袒被上诉人。3.上诉人儿子在与原审第三人的法定代表人的通话录音中，多次提到上诉人是在下班途中发生交通事故，该法定代表人对此事实并没有否认。4.原审第三人提供的考勤表是电脑打印制作而成，没有上诉人的签名确认，也不是原始考勤凭证，可随意更改。5.原审第三人在与上诉人的劳动关系纠纷仲裁程序以及民事诉讼过程中，均否认与上诉人存在劳动关系，但在工伤认定程序中，却提交工资表和考勤表证明与上诉人存在劳动关系，证明原审第三人是不讲诚实信用原则的企业，其作出的陈述意见不应被信任和采纳。6.根据法律规定，劳动者上下班时间应当由企业举证证明，原审第三人没有按照法律规定对员工上下班时间进行考勤导致证明不了员工的工作时间，相应的法律后果应由原审第三人承担，不能将法律风险转嫁给劳动者。7.上诉人是一个上了年纪的、老老实实的农民，被上诉人认定上诉人当天18点下班后玩到22点才回家，明显不符合常理。（二）被上诉人认定工伤的程序错误。被上诉人没有按照法律规定的60日内作出工伤认定决定，属于程序错误，并非程序瑕疵，应当予以撤销。综上所述，上诉请求：1.撤销原审判决，撤销被上诉人作出的穗云人社工伤认（2013）103524号《工伤认定决定书》，并责令被上诉人重新作出工伤认定决定；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人广州市白云区人力资源和社会保障局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原审判决。

原审第三人广州**限公司答辩称：我公司同意原审判决。上诉人提供的两位证人证言除了证人基本身份信息不同外，其余内容完全相同，证言不具有真实性，具体表现为：1.证人吴某称上诉人的入职时间为2012年2月15日，但在民事诉讼过程中又称不知道上诉人的入职时间。2.上诉人提供的两位证人证言均称上诉人每天加班到22点，但上诉人自己从未说过每天都加班到22点，我公司是根据工作需要安排加班，并非每天晚上加班。

经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人于事发当晚22时05分在广州市**鹏家具城对出路段发生交通事故，事发时间为平常加班后的正常下班时间，事发地点位于上诉人住处与单位之间的合理路径上。因此，上诉人是否在下班途中受到交通事故伤害是本案的争议焦点问题。本案中，原审第三人主张上诉人于事发当晚无加班，提供的主要证据有员工王*等人的证言、上诉人的考勤表、工资表等。上诉人主张其事发当晚有加班，提供的主要证据有同事陈*、吴*的证言。对比上诉人与原审第三人提供的证据，各方证人均与证人提供方具有利害关系，原审第三人虽然还提供了考勤表等证据予以佐证，但该证据系原审第三人单方制作，客观性不足，证明力较低。在原审第三人提交的证据的证明力并未显著优于上诉人提交的证据的证明力的情况下，被上诉人以上诉人提供的证人证言存在瑕疵，不能提供其他证据予以佐证为由，认定上诉人的受伤为非工伤，不符合《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审法院驳回上诉人的诉讼请求不当，依法应予纠正。

综上所述，原审判决适用法律错误，本院依法予以撤销。上诉人的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法行初字第383号行政判决；

二、撤销被上诉人广州市白云区人力资源和社会保障局作出的穗云人社工伤认（2013）103524号《工伤认定决定书》；

三、被上诉人广州市白云区人力资源和社会保障局自收到本判决书之日起六十日内对上诉人刘**的申请重新作出处理。

一二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市白云区人力资源和社会保障局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十日