金*与沈阳德**术有限公司、辽宁建**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人金*因与被上诉人沈阳德**术有限公司，原审被告辽宁建**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民二初字第01359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月21日受理此案后，依法组成合议庭，由审判员王**担任审判长并主审，代理审判员李*、郑**参加评议，于2013年12月11日公开开庭审理了本案，上诉人金*及其委托代理人孙*，被上诉人沈阳德**术有限公司的委托代理人李**、宋省有，原审被告辽宁建**限公司（以下简称建**司）的委托代理人程*、刘*到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年9月7日，沈阳澳**限公司（甲方，发标人）与被**公司（乙方）签订《技术投标书》，由建**司投标并中标施工建设沈阳澳园新城一期别墅恒温恒湿施工工程（二标段，一期别墅30号-42号、62号楼）。工程地点为沈阳市南京南街1188号，工程承包范围及内容：负责30号-42号、62号-68号楼恒温恒湿工程施工，按甲乙双方确认的施工图纸，包括换热机组及空调机组的安装（包括附属阀门，管件及设备等）、新风竖井内新风管道（包括附属设备）的供货及安装、室内新风及回风系统、地面毛细管网系统、相关的设备采购及安装，恒温恒湿的自动控制系统、电气设备接线、整个系统的调试，以及有经验的承包人根据实际情况可推断出的为完成此项完整工程所需要的全部工作。承包方式：包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包**施工、包成品及半成品保护、包总包配合费、包保修、税费。双方还对工期与进度等事项进行了约定。嗣后，被**公司将上述恒温恒湿施工工程分包给被告金*。2011年10月8日，二被告签订《项目承包合同》，约定由被告金*承建被**公司承建的沈阳澳园新城一期别墅恒温恒湿及室内新风系统工程安装工程，工程地点为沈阳市南京南街1188号，合同价款为4034万元，合同开工日期为2011年9月25日，竣工日期为2011年11月10日。被告金*按期组织人员施工，被**公司将甲方支付的工程款先后给付被告金*。该工程现已交付发包人沈阳澳**限公司。

原审法院另查明，原告系从事毛细采暖管网系统工程项目专业单位。2010年，上述发包单位沈阳澳**限公司面向社会招标一期别墅恒温恒湿系统工程项目。原告积极筹备参加投标、竞标该工程项目。经介绍原告认同并委托被告金*参与在沈阳澳园招标项目代理原告单位联系、沟通、参与投标、竞标。2011年9月，被告金*和具有施工、安装资质的被告建**司联系投标相关事宜。被告建**司中标。由于该项目工程工期急，原告单位在尚未与被告建**司签订承包合同的情况下，提前进场施工，施工中使用原告的毛细管网及相关产品。原告施工初期，被告金*亦在工地现场，其身份为原告工作人员。直至2011年10月8日二被告签订《项目承包合同》，约定被告建**司将其承建的沈阳澳园新城一期别墅恒温恒湿及室内新风系统工程安装工程分包给被告金*后，原告撤出场地。

对于上述原告施工工程量问题，经沈阳**民法院委托辽宁东联**有限责任公司鉴定，鉴定结论确认沈阳**别墅恒温恒湿系统前期完成部分工程鉴定结果为5，707，756.57元。

2012年7月16日，原告沈阳德**术有限公司起诉至原审法院，请求：1.判令被告金*返还原告被其侵占的由原告施工完成的沈阳奥园国际新城一期别墅恒温恒湿工程部分的工程款600万元。2.判令被告建**司承担连带责任。3.判令二被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，本案诉争焦点之一，本案原告是否为沈阳国际澳园别墅恒温恒湿系统前期工程的施工方，原告诉请被告金*给付由该被告占有的工程款是否有合理依据；其二，被告建**司在本案中是否应承担连带责任。关于争点一。本院认为，从原告提供的证人证言、电子邮件、投标书、工程量凭证、图纸、订购合同等证据材料以及本院查明的事实可以看出，原告虽未与发包方沈阳澳**限公司或承建单位被告建**司签订合同，但原告确为沈阳澳园新城一期别墅恒温恒湿施工工程前期施工方，该工程款被由发包方依约支付给承建单位建**司后，由建**司支付给被告金*，而原告并未获得施工工程款，该款应为被告金*占用，故原告诉请被告金*返还该工程款有事实和法律依据，被告金*应按鉴定结论确认的沈阳国际澳园别墅恒温恒湿系统前期完成部分工程造价为5，707，756.57元数额返给原告。关于争点二。对于被告建**司在本案中是否承担连带民事责任问题。按照民法理论，民事连带责任的负担应依照法律规定或双方约定，本案中原告未能提供证据证明原告与被告建**司之间存在合同关系、被告建**司应负连带责任，故原告主张该被告承担民事法律责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告金*给付原告沈阳德**术有限公司工程款5，707，756.57元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费53，800元（原告已预交），鉴定费170，000元，由被告金*负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人金*不服，向本院提出上诉。请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.由被上诉人承担诉讼费和相关费用。上诉理由：1.原审认定的事实错误，原审“原告认同并委托被告金*参与在沈阳奥园招标项目代理原告单位联系、沟通参与投标、竞标。”“原告单位在尚未与被告建**司签订承包合同的情况下，提前进场施工，施工中使用原告的毛细管网及相关产品……其身份为原告工作人员”等事实认定没有依据。2.原审判决工程量的依据错误，原审法院依被上诉人申请，委托了辽宁东联**所有限公司对“原告施工的工程量”进行鉴定。原审法院明确了鉴定的目的是为了确定“原告”的施工工程量。但是在鉴定过程中，鉴定机构告知法院，无法对“原告施工的工程量”进行鉴定，只能对2011年9月19日辽宁建**限公司中标承建的工程中2012年之前完成部分进行总量的鉴定。并且鉴定工程量全部依据是原告单方提供的所谓的施工白图和投标单价得出，不能作为定案证据。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳德**术有限公司答辩称：原判事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。

原审被告建**司答辩称同意金*意见。

本院认为

本院经审查认为，原审认定的基本事实不清，应发回重审。且金*在二审期间提交新证据，证明其从自己公司沈阳鑫盛**程有限公司账户先后共计支出150多万元，是其对2011年施工争议工程投入的成本资金一部分。沈阳德**术有限公司则主张该笔费用属其所有，并提交了以下合同作为证据，包括沈阳奥**限公司与北京市**团有限公司签订的《沈阳奥园新城一期87#88#楼恒温及室内新风系统安装工程施工合同》（复印件）、沈阳德**术有限公司与北京市**司通风公司签订的《工程代采安装协议书（副本）》和《协议书》。该《协议书》载明：乙方（沈阳德**术有限公司）要求甲方（北京市设**司通风公司）将该项目前期的4，412，297.35元工程款直接支付给沈阳鑫盛**程有限公司。乙方承诺，甲方将上述工程款汇入上述账号后，视同为甲方已经按《工程协议书》中第十二条4.1款约定履行了向乙方支付了4，412，297.35元工程款义务。重审时，依据当事人提交的上述证据，决定是否应追加当事人，查清上述款项的真实权利人，并结合案件事实综合判定上诉人与被上诉人之间的法律关系及争议工程的实际施工人，准确认定工程造价及工程款的归属。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民二初字第01359号民事判决；

二、发回沈阳市和平区人民法院重审。

裁判日期

二〇一三年十二月二十日