福建省高远建设工程**公司与上海古**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告福建**发有限公司诉被告上海古**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月29日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。后依法受理反诉原告上海古**有限公司诉反诉被告福建省高远建设工程开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月10日、2013年11月27日公开开庭进行了合并审理。后依法组成合议庭，于2014年1月26日公开开庭进行了合并审理。原告委托代理人李**、被告委托代理人杨**均到庭参加了诉讼。原告委托代理人王**到庭参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告福建**发有限公司（以下简称“高远建设”）本诉诉称，2007年4月2日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》一份，该合同由协议书、通用条款、专用条款组成。协议书约定被告将其坐落在上海市化学工业区奉贤分区的10万吨／年生物柴油工程交给原告施工。原告承建的施工部分于2008年12月25日通过施工验收。双方对施工工程款支付存在分歧。2009年8月20日原告为追索工程款将被告诉讼至上海市奉贤区人民法院（以下简称“奉**院”），法院审理后确认高远公司在工程款项中的工程造价为人民币（下同）17，633，083元整。被告对判决不服，上诉于上海**人民法院（以下简称“一中院”）。2010年6月17日，一中院判决驳回上诉，维持原判。期间，被告又以原告承建的构筑物存在严重质量问题，诉讼至奉**院，要求原告赔偿其损失。该诉讼请求被奉**院驳回，被告不服判决上诉于一中院，被一中院驳回。根据《建筑工程施工合同》专用条款第19条第一款约定：本承包工程的所有保修期均为一年。同时在专用条款第12条第5款约定：若因发包人原因不能按期付清工程余款的，其差额部分按银行同期贷款利率支付利息。由于竣工日期为2008年12月25日已得到确认，故2009年12月26日后被告公司不愿意支付工程余款，显然是没有理由。2011年4月27日，原告诉讼于奉**院，要求判令被告支付到期的工程余款881，654.15元及利息。在法院审理期间，被告不服一中院判决，向上海**民法院（以下简称“高院”）申请再审。高院于2011年8月25日作出民事裁定书，指令一中院再审。据此，原告于2011年9月1日提出撤诉，并获准许。2012年12月19日，一中院对再审案件作出终审判决：维持原判决。现根据判决结果，被告理应支付工程余款881，654.15元，并按合同约定支付逾期支付的利息。故原告诉讼来院，要求判令：1、被告立即支付尚欠工程款（质保金）881，654.15元；2、被告支付逾期付款利息（从2009年12月26日起至判决生效，以881，654.15为本金，按照中**银行对外公布的同期同类贷款利率计取）。

原告高远建设针对其本诉诉讼请求向法庭提交了如下证据：

1、建设工程施工合同一份，证明双方约定了质保期为一年，及逾期利息的约定。

2、（2009）奉民一（民）初字第5359号民事判决书，证明工程余款为17，633，083元，质保金是5%为881，654.15元，应从2009年12月26日开始支付，逾期支付利息。

3、（2010）沪一中民二（民）终字第1096号民事判决书，证明内容同证据2。

4、（2009）奉民一（民）重字第4387号民事判决书、（2011）沪一中民二（民）终字第586号民事判决书，证明工程不存在质量问题。

5、（2010）奉民一（民）初字第1488号民事判决书、（2011）沪一中民二（民）终字第665号民事判决书，证明工程无质量问题。

6、（2011）奉民三（民）初字第1416-2号民事裁定书，证明原告为质保金提起过诉讼，原告的诉讼时效未过。

7、（2011）沪一中民二（民）再终字第18号民事判决书，证明工程无质量问题。

8、（2011）沪一中民二（民）再终字第19号民事判决书，证明工程无质量问题。

被告辩称

被告上海古**有限公司（以下简称“古杉生物”）针对本诉辩称，本案属于工程质保金诉讼，原告至今没有尽到工程质量保修维修的整改义务，被告有权行使不安抗辩权，拒付质保金。诉争工程存在工程质量问题。退一步讲，不影响安全，但质量瑕疵显而易见。根据被告自行委托的鉴定还是双方他案诉讼法院委托的鉴定，均证明诉争工程存在质量问题。虽他案判决认为不影响安全使用，但不能免除施工单位应尽的保修整改义务。工程施工部分因原告违约退场直至今日，对于原告施工的工程存在质量问题，被告均多次发送书面要求整改维修的函件，甚至通过报纸向原告公司送达要求进行全面检测维修整改、配合消防验收等应尽的合同约定义务。由此可见，被告公司始终没有放弃要求原告尽合同约定义务的权利。原告在被告多次通知均拒绝履行质保义务的前提下，被告有权拒付质保金，并有权要求原告承担如不尽维修整改义务由被告委托他方施工所产生的损失。为此，被告也已在本案中就此提起反诉。本工程存在质量问题，不仅有法院委托的鉴定为依据，还有被告自己委托的鉴定为依据，更有相关部门对原告施工的钢结构防火涂料不合格鉴定为依据，故原告不能以存在质量问题不影响安全使用为由对其应尽的质保义务予以免责。因此，原告诉求支付质保金以及所谓利息不应得到法院支持，且违背双方当时签订诉争合同及协议书的初衷和本意，请求法院依法驳回原告的本诉诉请。

同时，被告（反诉原告）古杉生物反诉诉称，2007年4月2日，反诉原、被告双方就反诉被告承包施工反诉原告年产10万吨生物柴油工程事宜签订一份《建设工程施工合同》，该合同对双方权利义务作出明确约定。其中在合同通用条款第19条工程保修第二款保修责任：“承包人在工程保修期内有责任返修因承包人原因造成的任何工程缺陷或损坏，返修费用由承包人承担。因发包人使用不当或其他非承包人原因造成的损坏，承包人应协助修复，费用由发包人承担。”第三款返修：“保修期内，对应由承包人负责的返修内容，承包人应在接到返修通知后3天内开始实施返修，并在双方商定的时间内修理完毕，否则发包人有权委托其他单位或人员进行修理，其费用由承包人承担。”第20条第2款约定：“违约：任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均为违约。违约方应向对方赔偿因违约给对方造成的直接经济损失。因一方违约使合同不能履行时，另一方可要求中止或解除合同，但应提前14天通知违约方，由此造成的经济损失由违约方承担。”在合同专用条款第11条质量控制第6款质量等级约定：合格。第4款赔偿（2）约定：“施工中因承包人原因造成重大损失的，承包人应修复，无法修复时承包人应赔偿由此给发包人造成的损失。”

由于反诉被告在承包施工过程中存在未按施工组织设计和图纸及建设单位的要求施工、部分混凝土工程没有预埋件造成原告设备无法及时安装拖延工期、且进度申报手续不实不全、工期已大大超过合同约定的期限，并存在拖欠农民工工资等可以提前终止合同的违约行为而引起双方纠纷，在当地上海市化学工业区奉贤分区管委会的协调下，双方于2008年4月24日达成《协议书》，就双方终止合同共同处理遗留问题作出约定，该《协议书》第11条规定：“双方在办妥上述所有事宜后互不追究其他违约责任，但由反诉被告施工的工程如存在未按图施工或质量问题的违约情况，反诉原告仍可按原合同和本协议追究反诉被告的违约赔偿责任。”第12条规定：“反诉原告在办理竣工验收时，反诉被告应予积极配合。反诉被告在接到反诉原告通知后3个工作日内派人携带有关印鉴和相关资料参加办理竣工验收工作。如反诉被告故意不予配合则视为违约，并向反诉原告支付150，000元违约金和由此造成的损失。”同时，就反诉被告应配合反诉原告办理竣工验收事宜，反诉被告亦向反诉原告作出“承诺书”明确承诺：“凡由我司施工的资料由我司负责提供。竣工验收时我司全力配合办理竣工验收手续，以后竣工验收属于我司提供的资料尚未完成的，由我司负责办理，若不配合竣工验收我司原将剩余的5%全部转为违约金。”

本院认为

在上述《协议书》签订后，由于反诉被告并没有履行合同和《协议书》的所有约定相关义务，尤其是在发现反诉被告所施工的相关承台发现以毛石代替混凝土，且由其施工原料预处理车间钢结构防火涂料因未达设计要求无法通过消防部门验收，反诉原告要求反诉被告立即履行整改维修义务，且要求其履行作为总包单位根据合同和协议书应承担的配合消防工程申报竣工验收应办理的包括不限于整改钢结构防火涂料、编写填报盖章申请表等义务，但其却置之不理，因此，双方发生诉讼。虽然该系争案件并没有支持反诉原告的相关诉求，但反诉原告认为其作为诉争工程的总承包施工单位，其不能免除合同和协议书所约定的保修期内应尽义务，况且，即便在反诉被告所提起的诉争工程款纠纷一案中一审法院的判决在“关于付款条件是否成就的争议”部分认为：“古杉公司拒绝付款的理由之二是高远公司拒绝配合消防工程验收所应由其办理的手续以及其提交的文件没有经有关部门确认。对此本院认为，首先工程合同中发包人主要的义务是支付工程价款，承包人主要义务是完成工程施工、交付合格工程，古杉以合同次要义务或者附随义务来抗辩其应履行之主要义务，该抗辩意见难以成立”，即法院判决认定反诉原告要求反诉被告配合消防工程验收系次要义务不能对抗支付工程款的主要义务为由，不支持反诉原告在该他案中所提出的上述“判令被告立即履行作为总包单位根据合同和协议书应承担的配合消防工程申报竣工验收应办理的包括但不限于整改钢结构防火涂料、编写填报盖章申请表等义务”的反诉请求和抗辩。但由于现工程款的该判决已经执行完毕，即反诉原告已全部履行支付工程款的主要义务，那么作为施工方的反诉被告显然也应该履行所谓的次要义务——配合协助消防工程竣工验收，并根据上述合同通用条款第19条工程保修第2款保修责任和第3款返修的约定，承担保修期内工程所出现的质量问题的整改、保修、返修义务。然而，在反诉原告历年多次发函，甚至以报纸公告送达要求其履行整改、保修、返修、配合验收等义务，反诉被告却仍然一如既往拒绝履行上述约定义务，显然已经构成违约，其当然应承担约定违约赔偿责任，并应按其承诺将剩余的5%工程款（质保金）全部转为违约金。

基于本案完全系反诉被告漠视其自身的上述违约在先的客观事实，却以双方他案有关工程款纠纷和工程质量纠纷案件中反诉原告已经败诉，且保修期已过为由，提起本诉要求反诉原告立即支付工程余款881，654.15元和相应的逾期支付利息。为此，反诉原告认为尽管其在他案败诉，但所有已生效判决均并没有涉及免除反被告的保修期内合同约定的应尽维修、整改乃至配合验收等义务的内容，况且，根据《建筑工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担责任”，现既然有确凿的证据可以证明在保修期内发现由反诉被告所施工的原料预处理车间钢结构防火涂料因未达设计要求无法通过消防部门验收，且在因双方的他案纠纷由法院委托同**学房屋质量检测站所作的相关承台鉴定也已经确认至少相关承台存在混凝土参杂毛石、钢筋不合格等需要反诉被告履行整改、保修、返修义务的质量瑕疵，因此，鉴于反诉被告至今仍然拒不履行该约定义务，那么显然反诉原告可以行使不安抗辩权拒付工程余款（质保金），并在该质保金内直接扣减应用于维修整改的费用，甚至可以要求反诉被告按照承诺书承担不予配合办理消防竣工验收手续愿将剩余的5%全部转为违约金的责任，现仅要求按照《协议书》第十二条规定承担不配合验收的150，000元违约金，以维护其自身的合法权利。故反诉原告提起反诉，要求判令：1、反诉被告承担由其施工的原料预处理车间钢结构防火涂料因未达设计要求无法通过消防部门验收但拒绝承担的保修整改责任现需委托他方整改维修的费用损失约120，018元（具体以申请鉴定结论为准）；2、反诉被告承担由其施工的承台因未按设计、施工规范存在混凝土标号不达标、混入毛石、钢筋不合格等但拒绝承担维修整改责任现需委托他方整改维修的费用损失（参照反诉被告结算书相应造价折价计取770，000元，具体以申请鉴定结论为准）；3、反诉被告承担因不配合消防竣工验收违约金150，000元；4、反诉被告承担作为总包单位根据合同和协议书约定应配合消防工程申报竣工验收所应办理的包括但不限于整改原料预处理车间钢结构防火涂料、编写填报消防验收申请表等义务。

被告（反诉原告）古杉生物针对其本诉辩称及反诉诉称向法庭提供了如下证据：

1、企业信息登记一组，证明双方主体资格。

2、施工合同及协议书各一份，证明在合同通用条款19.2条明确如果高远建设施工存在缺陷或损害，返修责任由高远建设承担，且明确应在接到通知后三天内履行质保义务；合同20条约定违约责任，协议书11、12条约定合同解除后一旦发现施工存在质量问题，及不配合验收的，高远建设要承担150，000元的违约金及由此造成的损失。

3、原材料设计说明一份，证明高远建设作为总包单位施工的钢结构防火涂料的设计要求为：防火三级标准。

4、检测报告一份，证明高远建设总包施工的原料预处理车间钢结构所使用的防火涂料未达到设计要求。

5、关于古杉**限公司消防检测存在问题的说明一份，证明高远建设未按设计图纸要求施工，导致原材料预处理车间钢结构防火涂料未达设计要求无法通过消防部门验收。

6、照片一组，证明高远建设作为总包单位施工的钢结构防火涂料未达到设计要求。

7、上海市建筑工程消防验收申请表一份，证明高远建设至今未按合同约定完成作为总包施工单位申请消防竣工验收所需的手续、文件盖章交付古杉生物，造成至今消防工程未竣工验收。

8、同**学鉴定报告16份，证明他案由法院委托同**学鉴定，鉴定结论为至少存在三个质量问题，是需要高远建设作为承包人向古杉生物履行整改保修义务的质量问题。

9、告知函及详情单各一份，证明古杉生物已经书面形式通知要求高远建设承担维修质保义务。

10、告知函及快递详情单一组，证明古杉生物持续向高远建设发函要求高远建设承担质量瑕疵乃至质量缺陷或严重质量问题进行维修整改修复重建的义务，并要求承担消防涂料整改配合消防验收义务，构成诉讼时效的中断。

11、报纸公告三份，证明古杉生物要求高远建设履行质量整改维修，全面配合消防验收的义务，但高远建设拒绝履行。

12、预算编制说明及汇总表一组，证明古杉生物自行委托第三方就原料预处理车间钢结构防火涂料整改进行预算，预算达到120，000多元。

13、原料预处理车间施工图纸一组，证明原料预处理车间钢结构防火涂料设计要求及相应的计算工程量的依据。

14、结算书一份，证明承台经过鉴定存在缺陷、瑕疵或严重质量问题需要重新修复的费用，是古杉生物申请鉴定的依据。

15、工程竣工验收报告（消防）格式一份，证明根据规定，必须进行验收，并做单项验收综合评定结论，填写本报告方可提交消防验收。

原告（反诉被告）高远建设针对反诉辩称：一、古杉生物就工程质量问题第一次起诉：古杉公司于2009年7月向奉**院起诉高远建设，诉称高远建设承建的工程存在质量问题要求赔偿。经法院审理后判决驳回古杉生物的诉讼请求【（2009）奉（民）初字第4387号】。古杉生物上诉于一中院，一中院裁定发回重审。经重审后，奉**院驳回古杉生物的诉讼请求。古杉生物不服，上诉于一中院，被驳回【（2011）沪一中民二（民）终字第586号】。

二、古杉生物就工程质量问题第二次起诉：古杉生物于2010年5月向奉**院起诉高远建设，诉称高远建设承建的工程存在质量问题要求赔偿。经法院审理后判决驳回古杉生物的诉讼请求【（2010）奉民一（民）初字第1488号】。古杉生物不服，上诉于一中院，被驳回【（2011）沪一中民二（民）终字第665号】。

三、古杉生物就工程质量问题第三次起诉：依据判决结果，高远建设为索要工程余款（质保金）将古杉生物诉讼至奉贤法院【（2011）奉民三（民）初字第1416号】，古杉生物提起反诉，其诉请：1、高远建设承担拒不履行由其施工但因不按照设计图纸施工，偷工减料导致原料预处理车间钢结构防火涂料未达设计要求无法通过消防部门验收所应承担的保修整改责任从而造成的需重新委托他方整改维修的费用损失约120，018元（具体以申请鉴定结论为准）；2、高远建设承担作为总包单位根据合同和协议书约定应配合消防工程申报竣工验收所应办理的包括但不限于整改原料预处理车间钢结构防火涂料编写填报消防验收申请表等义务；3、高远建设承担因不配合消防竣工验收应按其承诺将剩余工程款（质保金）881，654.15元全部转为违约金的责任。奉贤法院审理后裁定：对古杉生物提起的反诉不予受理【（2011）奉民三（民）初字第1416-3号】。古杉生物不服，上诉于一中院。一中院审理后裁定驳回上诉，维持原裁定。在该案审理期间，已生效的一中院判决书586号、665号判决书被高院裁定发回一中院再审。据此，高远建设申请撤诉获准。在一中院审理586号、665号案时，古杉生物也提出过与反诉诉求一样的要求。经一中院审理后于2012年12月19日作出终审判决维持一中院（2011）沪一中民二（民）终字第586号民事判决书【（2011）沪一中民二（民）再终字第18号】，另作出终审判决维持一中院（2011）沪一中民二（民）终字第665号民事判决书【（2011）沪一中民二（民）再终字第19号】。

四、古杉生物就工程质量问题第四次起诉：在一中院对586号、665号案件再审期间，古杉生物于2012年3月31日向奉**院起诉，要求判令：1、高远建设立即履行对已经同济大学房屋质量检测站所鉴定确认承台存在与设计图纸要求和施工规范不符即有质量瑕疵的罐基础承台进行整改、保修、返修义务；2、高远建设承担拒不履行对原料预处理车间钢结构防火涂料未达设计要求无法通过消防部门验收需要进行整改、保修责任而造成古杉生物需重新委托他方维修整改的费用损失约120，018元（具体以申请鉴定结论为准）；3、高远建设立即履行根据合同和协议书约定应配合消防工程申报竣工验收所应办理的包括但不限于编写填报盖章消防验收申请表等义务；4、高远建设承担因不配合消防竣工验收按《协议书》约定的应向古杉生物支付150，000元违约金的责任，并承担按其承诺书将剩余工程款（质保金）881，654.15元全部转为违约金的责任。经法院审理后于2012年5月17日作出裁定，驳回古杉生物的起诉【（2012）奉*三（民）初字第1333号】。古杉生物不服提起上诉，被一中院驳回【（2012）沪一中民二（民）终字第1638号】。古杉生物不服一中院1638号裁定书，向高院提出再审申请。高院已受理（2012）沪高民一（民）申字第966号，此案还在审理中。

五、古杉生物就工程质量问题第五次起诉：2013年7月19日高远建设为索要工程款余款（质保金）起诉至奉**院，古杉生物于2013年8月14日提起反诉，其诉讼请求：1、高远建设承担由其施工的原料预处理车间钢结构防火涂料因未达设计要求无法通过消防验收但拒绝承担的保修整改责任现需委托他方整改维修的费用损失约120，018元（具体以申请鉴定结论为准）；2、高远建设承担由其施工的承台因未按设计、施工规范存在混凝土标号不达标、混入毛石、钢筋不合格等拒绝承担维修整改责任现需委托他方整改维修的费用损失（参照高远建设结算书相应造价折价计取770，000元，具体以申请鉴定结论为准）；3、高远建设承担因不配合消防竣工验收违约金150，000元；4、高远建设承担作为总包单位根据合同和协议书约定应配合消防工程申报竣工验收所应办理的包括但不限于整改原料预处理车间钢结构防火涂料、编写填报消防验收申请表等义务。其诉讼请求与原1416号反诉状、1333号民事起诉状的诉讼请求基本一致。

显然，古杉生物的做法实属一案多诉，不符合相关的法律规定。古杉生物现又一次提出相同诉请，如此起诉又起诉，上诉又上诉，申诉再申诉，加上再抗诉，这一没完没了报复性的做法是滥用诉权的极端表现，其目的是为了拖垮高远建设，体现古杉生物的强大实力。现高远建设强烈要求，对古杉生物滥用诉权的行为，应根据法律相关规定对其采取“训诫”“罚款”等措施，以制止其恶意诉讼的行为。

综上所述，高远建设认为古杉生物的反诉诉请，已被前案多次处理过，根据相关法律规定，古杉生物的诉请已经过了质保期的时效，请求驳回古杉生物的反诉请求。

原告（反诉被告）高远建设针对其反诉辩称向法庭提供了如下证据：

1、古杉生物的起诉状、判决书、裁定书一组，证明反诉原告古杉生物就类似的诉请进行过起诉，法院不予受理古杉生物的起诉，且古杉生物的上诉被驳回。

2、消防设计的审核意见书一份，系古杉生物给高*建设的，证明消防采用备案制，都是要业主准备材料，由监理单位、施工单位、设计单位盖章的。古杉生物之前没有拿出一张纸要求高*建设盖章，高*建设承诺过只要在消防验收方面，古杉生物随时拿过来高*建设就可以盖章的，不存在高*建设不配合的问题。

3、申请报告一份，证明工程已经投入使用了，工程无质量问题，包括消防。

4、证明一份，证明系争工程施工没有问题。

5、承诺书一份，证明高远建设愿意配合办理房产证的相关手续，包括消防。

经当庭质证，高*建设与古杉生物发表了各自的质证意见。对于高*建设提供的本诉证据，古杉生物对证据1真实性无异议，对证明对象有异议，认为就工程保修期问题，古杉生物不认可高*建设所谓的工程质保期已过的主张，双方签订的协议书中明确，工程如有质量问题，高*建设仍应承担责任，且在合同中没有找到质保金利息的支付依据。对证据2真实性无异议，对证据对象有异议，认为根据法院委托的鉴定结论，证明工程存在质量问题，判决中认为不影响安全使用，但没有驳论鉴定中显示存在多处质量问题。对证据3不认可，认为针对该判决古杉生物在申诉再审中，对工程竣工日期古杉生物有异议，当时竣工时间是基于项目办证需要的形式上的竣工验收，实际上至今也没有竣工验收，因为消防验收不合格，高*建设也至今拒绝对消防验收进行申报，所以不存在已通过竣工验收的事实。对证据4形式真实性无异议，对证明对象有异议，认为这两份判决不能证明工程没有质量问题，判决中明确工程有三个方面不符合规范，但仅认为不影响安全使用，与没有质量问题是两个概念，既然他案中委托鉴定足以证明有三个方面不符合规范，即质量问题，是否影响安全使用姑且不论，就这三个质量问题足以认定工程存在质量问题，显然因为袒护高原建设而没有认定质量问题，所以不能以这两份判决书认定工程没有质量问题，具体的质量问题可以看鉴定书。对证据5形式真实性无异议，对证明对象有异议，该判决书有袒护高*建设的设计和施工违法的客观事实，一方面存在质量问题，一方面又以不影响安全使用否定，但这两份判决足以证明工程存在质量问题；关于双方及法院对工程质量如何理解的问题，古杉生物认为只要违反设计施工规范，不符合施工要求的，即便不影响安全使用，同样视为存在质量问题，作为施工方都应尽质保义务。对证据6形式真实性无异议，对证明对象有异议，认为即使能证明诉讼时效没有超过，也不能证明其主张的诉请有法律依据，因为其没有尽质保义务。对证据7、证据8形式真实性无异议，对证明对象有异议，认为基于同**学的鉴定，可以证明存在质量问题，所有已结案件都仅以不影响安全使用为由，否定或掩盖高*建设施工没有按照设计施工规范进行施工的客观事实，不能以生效判决否定高*建设施工存在质量问题这一客观事实，不能以此作为免除其承担质保义务或以此为由主张支付质保金。对于古杉生物提供的本诉及反诉证据，高*建设对证据1真实性无异议。对证据2真实性无异议，但认为高*建设承接的工程没有质量问题，一审和二审的判决书都明确陈述了。对证据3至证据6，认为是古杉生物自行委托的，不具有相应证明力，法院也没有采纳，故对真实性不认可。对证据7真实性不认可，认为这个表格已经不用了，2008年3月古杉生物提起消防验收申请，到2008年5月消防验收采用备案制，大部分厂房不需要进行形式的验收，所需要的材料整理号上报公安部门后再来检查的。对证据8真实性无异议，认为恰好证明高*建设承建的承台是可以安全使用的，没有质量问题。对证据9、10认可都收到的，但认为函中的要求，古杉生物均已经在诉讼中提起，均被法院驳回了。对证据11认可在之后看到过，但认为古杉生物的诉请得不到法院支持，其采用刊登的形式进行毁谤，对此高*建设保留诉权。对证据12认为是古杉生物自行委托的，其自行制作的预算与高*建设无关。对证据13真实性无异议。对证据14认为与高*建设无关。对证据15真实性无异议，但认为验收应当在竣工后马上组织进行的，验收好后业主应该组织消防验收的，但古杉生物没有组织。对于高*建设提供的反诉证据，古杉生物对证据1真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明古杉生物重复诉讼，当时古杉生物提起反诉的时候，判决书以古杉生物没有履行主要义务不能对抗高*建设不履行次要义务为由未获支持，基于情形发生变化，古杉生物已全部支付工程款，高*建设不能以上述判决否定其应尽的义务；就违约金，古杉生物按补充协议第12条提起，过去没有提出过，所以古杉生物认为不能证明存在重复诉讼的问题。对证据2真实性无异议，但认为过了举证期限。对证据3认为超过了举证期限，保留性质证，形式上是存在的，但该报告出具的背景是基于在档案馆备案办证所需，“现已投产”四个字并非事实，该报告后面也讲了出具报告是为了存档与结算，不能凭该申请报告推定投入使用的事实。对证据4认为没有看到过，且过了举证期限。对证据5认为从未看到过，高*建设也没有履行其上的义务，没有为系争工程办理过任何配合盖章办证的材料，且认为过了举证期限。上述高*建设提供的本诉证据1、2、4、5、6、7、8，古杉生物提供的证据1、2、8、9、10、11、13、15，高*建设提供的反诉证据1、2、3，相对方对证据真实性无异议，且与本案有关联，本院依法予以确认。对于高*建设提供的证据3，古杉生物虽不予认可，但未能提供该案已经再审的依据，故本院对该证据依法予以认定。对古杉生物提供的证据3至证据6，因系古杉生物自行制作，且高*建设未予认可，故本院不予认定。对古杉生物提供的证据7，因高*建设未予认可，且古杉生物未能提供已提交给高*建设的依据，故本院不予认定。对古杉生物提供的证据12、14，因系古杉生物自行制作，且高*建设未予认可，故本院不予认定。对高*建设提供的反诉证据4，因在他案中已认证，故本院依法予以确认。对高*建设提供的证据5，因古杉生物未予认可，且高*建设未能举证证明已提交给古杉生物，故本院对该证据不予认定。

基于上述认定的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2007年4月2日，古杉生物与高*建设签订《建筑工程施工合同》一份，该合同由协议书、通用条款、专用条款组成。该协议约定：古杉生物将其坐落于上海市化学工业区奉贤分区的10万吨／年生物柴油工程交给高*建设施工，合同预估价10，000，000元；专用条款第19条约定本承包工程的所有保修期均为1年，保修金数额为结算价款的5%，在保修期内无动用部分，期满后十天内付清。合同签订后，在施工过程中，双方发生争议，故双方于2008年4月24日签订《协议书》一份，约定：1、高*建筑退出古杉生物建设项目施工，剩余工程由古杉生物另行发包给其他单位施工；2、……5、余额5%在保修期满后5个工作日内付清；……；12、古杉生物在办理竣工验收时，高*建设应予积极配合，……如高*建设故意不予配合则视为违约金，并向古杉生物支付150，000元违约金和由此造成的损失。

另查明，经法院生效判决认定：系争工程于2008年12月25日竣工验收；高远建设在系争工程项目中的工程造价为17，633，083元；系争工程基础承台可安全使用。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案争议焦点在于：一、高远建设要求支付质保金的条件是否成就；二、高远建设是否应承担保修责任；三、高远建设是否应当配合消防竣工验收并在支付不配合的违约金。

关于工程保修金付款条件是否成就的问题，本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第19条约定，工程保修期为1年；工程保修金为结算价款的5%，在保修期内无动用部分，期满后十天内付清。又根据双方签订的《协议书》第5条约定，余额5%在保修期满后5个工作日内付清，系对工程保修金的支付时间进行了变更。故古杉生物应在一年保修期满后五个工作日内向高*建设支付工程保修金，即剩余5%工程款。对于古杉生物辩称高*建设至今没有尽到工程质量保修维修的整改义务，古杉生物有权行使不安抗辩权，拒付质保金的辩解意见，本院认为，古杉生物该辩解意见于法无据，且古杉生物未能举证证明高*建设拒绝履行质量保修义务，故本院对古杉生物该辩解意见不予采信。综上，系争工程竣工日期为2008年12月25日，故系争工程保修期至2009年12月25日期满；系争工程中高*建设施工部分的工程造价为17，633，083元，故工程保修金为881，654.15元，故对高*建设要求古杉生物支付工程款（保修金）881，654.15元及以上述欠款为本金，自2010年1月2日起至判决生效日止，按中**银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，本院依法予以支持。

关于高*建设是否应承担保修责任的问题。其一，关于原料预处理车间钢结构防火涂料保修整改问题，高*建设在庭审中表示愿意对原料预处理车间钢结构防火涂料进行维修；且古杉生物未能举证证明曾通知高*建设维修而高*建设予以拒绝，故本院认为应当由高*建设对原料预处理车间钢结构防火涂料进行维修，而非直接由高*建设承担维修的费用。其二，关于承台混凝土不达标、混入毛石、钢筋不合格的维修整改问题，因经法院生效判决认定，系争工程的基础承台可安全使用，故在古杉生物可安全使用该承台的前提下，古杉生物要求对上述三项不符合规范的指标进行维修整改，并不经济，且于法无据，故本院对古杉生物该反诉请求不予支持。

关于高远建设是否应当配合消防竣工验收并支付不配合的违约金的问题。本院认为，经法院生效判决确认，系争工程在完成时，已经过发包人、承包人、监理公司、勘察单位、设计单位验收合格，古杉生物未能举证证明曾要求高远建设配合消防竣工验收而高远建设拒绝配合的事实存在，且高远建设在庭审中明确表示一直愿意配合，故本院对古杉生物要求高远建设配合消防工程申报竣工验收及承担不配合消防竣工验收违约金150，000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）上海古**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）福建省**发有限公司工程款（保修金）人民币881，654.15元。

二、被告（反诉原告）上海古**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）福建省**发有限公司以上述欠款为本金，自2010年1月2日起至判决生效日止，按中**银行同期同类贷款利率计算的利息。

三、原告（反诉被告）福建省**发有限公司于本判决生效之日起三十日内对被告（反诉原告）上海古**有限公司位于上海市化学工业区奉贤分区的10万吨／年生物柴油工程中的原料预处理车间钢结构防火涂料进行维修。

四、对被告（反诉原告）上海古**有限公司的其余反诉诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币6，308元，由被告（反诉原告）上海古**有限公司负担。反诉案件受理费人民币7，080元，由被告（反诉原告）上海古**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年三月二十五日