汝南县**有限公司与刘*、驻马**管理局、汝南**理局、河南省**设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汝**有限公司（以下简称汝**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第3619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2004年，河南省新**限责任公司（以下简称新**公司）经投标中标了由业主**路管理局（以下简称驻市公路局）招标的S312线吴*公路改建工程ZD26合同段的施工工程。双方于2004年9月27日签订合同协议书一份（合同一），约定：新**公司为承包人，驻市公路局为业主；第ZD26合同段由K0＋000至K14＋000，长14公里，技术标准二级，沥青混凝土路面，桥涵及其他构造物工程；合同总价为17357668元；合同工程工期为240天等条款。该合同“业主方一栏”加盖驻马店市公路建设项目部印章，“授权人一栏”由驻市公路局副局长邢**签名；“承包人一栏”加盖新**公司印章，“授权人一栏”由刘**签名。同日，双方又签订合同协议书一份（合同二），约定：工程变更金额不得超过合同一中合同价的5%（即暂定金额的5%）即款867883元。2004年10月30日，新**公司向吴*路业主代表处出具请示一份，写明：我公司于2004年9月份中标吴*路第ZD26合同段，因原项目经理孙**目前工程尚未交工，暂时不能到岗，总工程师胡**因病住院治疗，为了便于工作将项目经理调整为刘**，总工程师调整为李*，质检负责人调整为易小民。后汝**公司成立了新乡公路桥梁建设公司S213ZD26合同段项目部（以下简称ZD26项目部），并由当时的汝**公司法定代表人刘**担任项目部经理；同时将该合同的工程分为A、B、C三段，其中A段K0＋000-K5＋000由汝**公司施工，B段K5＋000-K9＋000段由平舆县公路局施工，C段K9＋000-K14＋000段由刘*施工。刘*所施工的工程于2004年10月5日开始施工，2006年4月12日基本完工，2007年8月16日出具竣工报告，为合格工程，现合同约定质保期已过。驻市公路局共向ZD26合同段项目部支付各类款项共计15610827元。施工期间，新乡公路桥梁建设公司S213ZD26合同段项目部（甲方）与驻马店市公路物资供应处（乙方）签订道路沥青供应合同一份，写明：甲方所需数量国产90#沥青1000吨，乳化沥青200吨；90#沥青价格每吨2420元（运费每吨0.6元），从乙方到甲方实际运距30公里；乳化沥青每吨1700元（含运输撒布费）；各施工标段所使用沥青款项由市公路局每月同意从个施工标段计量款中扣除等条款。2006年5月15日至同年6月15日，驻马店市公路物资供应处出具了ZD26标段C段沥青交接单三份，载明：截止至2006年6月15日，共向C段供应国产90#沥青379.94吨，沥青总价款1462769元，仓储费及运费共计104470.9元；乳化沥青13.72吨，每吨单价2300元，运洒费每吨200元，共计金额34300元。关于合同内价款：（一）关于ZD26标段工程完成情况，ZD26项目部制作了关于ZD26标段工程量完成情况表一份并交付给原告，该表中显示，C段（即刘*施工段）合同内工程量包含26项内容，第1项至第24项工程量总价款共计6617398.80元、第25项为扣保留金330870元、第26项为扣除绿化平台工程量款77360元；该表中还显示扣除第25、26项，扣除后ZD26项目部应向刘*支付价款合计6209168元。诉讼中，刘*向法院申请调取证据，法院依据刘*的申请向ZD26项目部调取证据，ZD26项目部向法院出具的“工程量完成情况表”与刘*持有的“工程量完成情况表”一致。（二）刘*称ZD26项目部向其支付的6209168元工程款中，包含ZD26项目部代为扣除的沥青款及仓储运费款（三张沥青交接单）。刘*主张ZD26项目部向其交付的三张沥青交接单中，不是按照ZD26项目部与驻马店市公路物质供应处签订合同约定沥青的单价扣除的，在支付的工程款中，ZD26项目部按变更后的单价多扣除了刘*的沥青款。变更后沥青的价格为每吨3850元，乳化沥青及运洒费的价格为每吨2500元，仓储费及运费为104470.9元。沥青买卖合同中约定，沥青每吨2420元（运费每吨0.6元），实际运距30公里，乳化沥青（含运输撒布费）每吨1700元；经核算，沥青每吨差价为1430元，使用沥青为379.94吨，差价款为543314.2元；乳化沥青每吨差价为800元，使用乳化沥青13.72吨，差价款为10976元；合同约定，运费以每吨0.6元计算，运送距离为30公里，该运费应为6838.9元；仓储费为原合同中未约定的项目，而实际履行中扣除仓储费及运费为104470.9元，故多扣仓储费及运费差价款为97632元。以上三项差价款共计651922.2元。应付工程款中，ZD26项目部多扣除刘*沥青款及仓储运费款共计651922.2元。（三）对于ZD26项目部向刘*出具的工程量完成情况表，刘*除对扣除的“绿化平台工程量”一项有异议外，对其余核算无异议，刘*称该“绿化平台工程量”的施工是由刘*施工完成，但未提交其施工“绿化平台”的相关证据。关于合同外价款：刘*提交了设计变更和施工变更的请示与批复，（一）驻市公路局对路面工程中的303-1-A至C段进行了设计变更，增加了C段5公里的施工费用，两者之间的差价是93500元。驻市公路局对C段中部分路段要求施工变更，导致费用增加，其中YZ-ZD26-022号路段增加费用为95375元；YZ-ZD26-014号路段增加费用35460元；YZ2004-ZD26-001号路段之间费用386542.42元。以上设计变更和施工变更共增加价款610957.50元。诉讼中，刘*认可收到ZD26项目部拨付的工程量变更款71518元，尚欠其C段工程量变更款539439.50元。（二）2007年6月23日，B段实际施工人平舆县公路局出具证明一份，写明：吴*路26标涵顶油层工程量为北涵顶长29米×9米＝261平方米，南涵顶长43米×9米＝387平方米，合计648平方米×49.66元＝32180元。刘*称由于该涵顶油层位于B段，而实际是由C段施工人施工，该款应由ZD26项目部拨付给刘*。由于ZD26项目部未向刘*支付该笔款项，故平舆县公路局出具上述证明。关于损失：刘*主张因施工图纸变更和施工变更及天气原因，刘*的施工期间延长了44天。刘*称该44天内，刘*支付施工机械租赁费用是956774.80元（包括素土施工费用197414.80元，综合施工费用759360元）；支付人员工资198338.10元，以上两项共计1155112.90元。另查明，（一）2005年3月9日，新**公司出具证明一份，写明：2004年我公司中标吴*路ZD26合同段，我公司与业主驻市公路局签订了施工合同。该合同段工程后来全部委托汝南**理局施工，我公司没有实际施工。汝南**理局以我公司名义成立了项目部，汝南**理局在施工中又将ZD26合同段K9＋000---K14＋000段和K5＋000---K9＋000段交由刘*和平舆**管理局具体施工，工程款和施工中的所有往来手续等均由汝南**理局收付和经手，债权债务亦由汝南**理局享有和负担，我公司不承担由此合同引起的一切责任。（二）汝**公司的原经理刘**（即ZD26合同段项目部项目经理）在审理中称，诉争工程系汝**公司借用新**公司资质，投标的吴*路工程，中标ZD26标段；诉争工程开始施工时，就由其担任项目部经理，新**公司未派员参加，直至工程结束时，其一直担任ZD26标段项目部经理；诉争工程分为三段进行施工，A段由汝**公司实际施工，B段由平舆公路局实际施工，C段由刘*实际施工。诉争工程以实际工程量计算，项目部报业主审批回款后，由三个标段按计量分配工程款。

一审法院认为

原审法院认为，本案诉争工程，由汝**公司原经理刘**参与投标、中标，在合同签订过程中，刘**亦以新**公司名义实施上述行为，并与驻市公路局签订建设工程施工合同，由于新**公司未参与施工，诉争工程由汝**公司实际承建，故该工程系汝**公司借用新**公司的资质与驻市公路局签订建设工程施工合同，建设工程施工实际发生在驻市公路局与汝**公司之间，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第一条第（二）项的规定，该建设工程施工合同无效；诉争工程施工时汝**公司将合同所约定的ZD26合同段的工程分包给包括刘*在内的三家施工主体，由于刘*无施工资质，因此刘*与汝**公司之间的建设工程施工分包合同为无效合同，但由于刘*所施工的路段经验收合格，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应与支持”，故刘*作为实际施工人有权请求支付工程款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第二十六条规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，驻市公路局已向成立项目部的汝**公司拨付工程款，刘*现无证据证明驻市公路局是否尚欠工程款，且汝**公司亦未提交证据证明驻市公路局是否尚有工程款未支付完毕，故刘*请求市公路局承担责任，无事实依据，不予支持。因汝南**理局不是合同的相对方，刘*请求其承担责任，无事实依据，不予支持。从现有证据来看，驻市公路局已经向成立项目部的汝**公司支付了工程款，汝**公司亦依据工程量完成情况表，向诉争工程的各实际施工人支付工程款，故刘*作为实际施工人所主张的款项，应向汝**公司主张。一、关于合同内价款，（一）关于沥青差价，由于沥青买卖合同发生在ZD26项目部与驻马店市公路物资供应处之间，该买卖合同对沥青价格及运费进行了约定，双方不得擅自进行变更。在实际履行中，ZD26项目部按照变更后的沥青价款从刘*工程款中予以扣除，多扣除刘*沥青差价款及仓储运费款共计651922.20元，故刘*的该项诉请，于法有据，予以支持，即汝**公司应将多扣除的沥青款及仓储运费款651922.20元支付给刘*。（二）关于质保金，从ZD项目部出具的工程量完成情况表中显示，ZD项目部在向刘*应支付的合同内工程款中，扣留有质保金330870元，由于诉争工程在2007年就已出具竣工报告，至今已超出质保期，故刘*请求返还质保金，于法有据，予以支持。（三）关于绿化平台款，刘*对ZD26项目部扣除该款有异议，刘*认为该绿化平台的施工是由其施工的，但诉讼中，刘*未提交其施工绿化平台的相关证据，故对刘*的该项请求，不予支持。二、关于合同外价款，（一）关于设计和施工变更所增加的工程价款，刘*提交了相关证据证明因施工变更所增加的各项费用为539377.42元，汝**公司未提交相关证据证明，其已将设计和施工变更所增加的工程价款向刘*支付，故刘*请求汝**公司支付该款，予以支持。（二）关于涵顶油层款32180元，该工程虽有刘*实际施工，且B段的实际施工人亦证明该款应向刘*支付，但刘*未提交相关证据证明该施工任务是由ZD26项目部安排施工，现刘*请求汝**公司支付该欠款，无事实依据，不予支持。三、关于工程延期损失，刘*所请求的损失是因工程超期而形成的机械与人工费用，该费用形成原因是多因的，双方有直接关系的是施工中的变更，由于施工中的变更所增加的工程价款，刘*已得到支持，且刘*在对变更的工程量进行施工时，应自行承担机械及人工费用，故刘*的该项请求，无事实依据，不予支持。综上，汝**公司应向刘*支付各项工程款数额为1522231.70元（651922.20元＋330870元＋539439.50元）。原审法院判决：一、限汝南县**有限公司于本判决生效之日起十日内向刘*支付各种款项共计1522231.70元。二、驳回刘*对驻马**管理局、汝南**理局的诉讼请求。三、驳回刘*的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28630元，刘*负担10000元，汝南县**有限公司负担18630元。

上诉人诉称

宣判后，汝**公司向本院提起上诉称：1、道路沥青供应合同是吴黄路ZD26合同段项目部与驻马店市公路物资供应处签订，该合同供应该标段的三个分包人施工所用的沥青，由驻市公路局每月从各施工标段计量款中扣除，实际由驻市公路局从给ZD26合同段项目部工程计量款中扣除三个分包人使用的沥青款。刘*的沥青款是驻市公路局从给其的工程计量款中扣走，刘*使用的沥青由其工作人员提供计划，让驻马店市公路物资供应处供货并接收，结算时只是借助该项目部过了一下帐，刘*认为沥青供应合同价格违约，应向驻马店市公路物资供应处主张权利，本案应追加驻马店市公路物资供应处为被告，或刘*以买卖合同纠纷另行起诉。原审认定ZD26合同段项目部按照变更后的沥青价款从刘*工程款中予以扣除，其应将多扣的沥青款及仓储运费支付给刘*，让其给刘*货款错误，其未收刘*购买沥青的款项，也未扣款，不应承担责任。2、该段工程质量保证金由发包人依约从ZD26合同段项目部上报的三个分包人工程计量款中电脑自动扣百分之五，这部分工程款转为质保金不再支付给ZD26合同段项目部。按规定只有发包人才能有权收质量保证金，其没有扣刘*的质保金，让其退还无依据。刘*所修的路段，在保修期内存在质量问题，其质保金已被发包人用于处理路段病害。3、依据驻市公路局驻公路计（2009）64号文的规定，ZD26合同段项目部上报的三个分包人关于变更设计施工增加的工程款，已批复给款的，三个分包人都分清分完了。刘*申报的ＹＺ-2005ZD26-007号、YＺ-2005-ZD26-014号、YＺ-2005-ZD26-022号变更申请未批复，发包人未批复，就未支付给ZD26合同段项目部该款，刘*对未批复有异议，认为应批复应给工程款，是发包人和刘*之间的纠纷，原判认定其没有提交相关证据证明已将施工变更设计所增加的工程款给刘*，所以应支付该款给刘*错误。发包人依三个分包人各报的工程量共拔付给ZD26合同段项目部工程款，已由三个分包人分清分完。其对发包人已拔付的工程款不欠刘*及平舆县公路局任何款项。ZD26合同段工程中，其与刘*不是工程转包的关系，其不是发包人，而同是该路段工程的分包人，其未收刘*管理费，其也不是拖欠工程款、质保金及沥青款的主体，不应承担责任。请求撤销原判，驳回刘*对其诉讼请求。

被上诉人辩称

刘*答辩称：1、关于沥青差价款。沥青供应合同为ZD26标段与市公路局物资处签订的，其所修C段为ZD26标段的一部分，沥青供应合同通过项目部对其有效，其完成的所有工程量都是报给项目部完成工程计量认可，而ZD26标项目部实质就是汝**公司，每笔工程款也都是由汝**公司拨付，多扣其沥青差价款及仓储费、运费实质上是汝**公司应拨付的工程款。2、关于质量保证金。该工程已于20007年通过省、市验收，并出具竣工报告，至今已超过质保期，质保金是通过汝**公司从工程款中扣除，理应退还。至于汝**公司所说其所修建路段，存在质量问题，其保证金被发包人用于处理病害不属实，至今未收到任何其所修路段存在质量问题的通知及认定，其也未签认任何关于质保金被使用的文件。3、关于变更施工所增加的工程款。汝**公司称变更工程款发包人未批复而不予支付，其不认同，设计变更为发包人因设计上的失误或缺陷而进行的变更，该变更与原设计相比增加了工程量，增加了费用，其按变更后的设计完成了施工，由于当时施工工程量计量拨付工程款管理软件的问题未予及时拨付，其按项目部、监理、业主代表变更要求施工，增加的工程量及费用当时已明确，三方均签字认可。该工程2005年前后施工，2007年竣工验收合格，而汝**公司持驻市公路局2009年批复文件说未批复，其不认同。4、汝**公司是汝南**属公司，它与发包人驻市公路局属上下级关系，有业务经费拨付关系，汝**公司以种种借口拖欠其工程款，使其至今托欠巨额的债务及农民工工资，使其有家不能回。汝**公司的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，证据充分，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。

驻市公路局述称，本案争议的合同段是其通过招投标，新**公司中标的工程，其对刘*及汝南县公路局、汝**公司是否参与该工程，如何参与的不知道。本案争议的合同路段已建设竣工，新**公司未因任何问题提出主张，原审认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。

汝南县公路局未到庭亦未提交书面意见。

新**公司未到庭亦未提交书面意见。

本院查明

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的工程，由汝**公司原经理刘**参与投标、中标，在合同签订过程中，刘**亦以新**公司名义实施上述行为，并与驻市公路局签订建设工程施工合同。由于新**公司未参与施工，该争议工程由汝**公司承建，故该工程系汝**公司借用新**公司的资质与驻市公路局签订建设工程施工合同，该工程施工实际发生在驻市公路局与汝**公司之间，汝**公司将合同所约定的ZD26合同段的工程分包给包括刘*在内的三家施工主体。本案中，由于刘*无施工资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该建设工程施工合同无效。因此，刘*与汝**公司之间的建设工程施工分包合同为无效合同，但由于刘*所施工的路段经验收合格，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应与支持”，故刘*作为实际施工人有权请求支付工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，驻市公路局已向成立项目部的汝**公司拨付工程款，刘*现无证据证明驻市公路局是否尚欠工程款，汝**公司亦未提交证据证明驻市公路局尚有工程款未支付完毕，故原审判决认定刘*请求市公路局承担责任，无事实依据，不予支持正确。因汝南**理局不是合同的相对方，刘*请求其承担责任，无事实依据，不予支持。从现有证据看，驻市公路局已经向成立项目部的汝**公司支付了工程款，汝**公司亦依据工程量完成情况表，向讼争工程的各实际施工人支付工程款，故刘*作为实际施工人所主张的款项，向汝**公司主张并无不当。关于沥青差价问题。由于沥青买卖合同发生在ZD26项目部与驻马店市公路物资供应处之间，该买卖合同对沥青价格及运费进行了约定，双方不得擅自进行变更。在实际履行中，ZD26项目部按照变更后的沥青价款从刘*工程款中予以扣除，多扣除刘*的沥青差价款及仓储运费款，应由汝**公司支付给刘*。关于质量保证金问题。从ZD26项目部出具的工程量完成情况表中显示，ZD26项目部在向刘*应支付的合同内工程款中，扣留有质量保证金330870元，由于讼争工程在2007年就已出具竣工报告，至今已超出质保期，故刘*请求返还质量保证金，于法有据，应予支持。关于设计和施工变更所增加的工程价款问题。刘*提交了相关证据证明因施工变更所增加的各项费用为539377.42元，汝**公司未提交相关证据予以证明，其已将设计和施工变更所增加的工程价款支付给刘*，故刘*请求汝**公司支付该款理由正当，应予支持。综上，上诉人汝**公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18480元，由上诉人汝**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月一日