上诉人**业有限公司与被上诉人李*劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**业有限公司（以下简称联动公司）因与被上诉人李*劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年12月23日作出的（2014）鼓民初字第6056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人联动公司的委托代理人卢*、被上诉人李*的委托代理人钱*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，李*在联动公司工作。双方签订的末期劳动合同为期限自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同。该合同约定李*实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，李*每月基本工资为1200元，绩效工资考核办法按甲方依法制定的相关规定执行。

李*的社保缴费记录显示，自2006年3月起，联动公司开始为李*缴纳社保，但联动公司未为李*缴纳2014年5月和6月的养老保险。李*每月工资具体发放明细如下：2013年11月工资于2014年1月6日发放，金额为7438.1元；2013年12月工资于2014年1月28日发放，金额为7438.1元；2014年1月工资于2014年3月6日发放，金额为7438.1元；2014年2月工资于2014年4月4日发放，金额为7438.1元；2014年3月工资于2014年5月5日发放，金额为7438.1元；2014年4月、5月、6月和7月四个月工资以现金形式发放，每月金额均为7438.1元；2014年8月工资在2014年10月13日发放，金额为4061.63元。

2014年11月3日，李*向联动公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，文载：“由于贵公司自2014年至今未按国家规定缴纳统筹保险、自2014年6月至8月的工资未准时发放、自2014年10月起在未与本人协商的情况下私自调低工资待遇，违反了劳动法的规定，现正式通知与贵公司解除劳动关系，并补齐所欠的社会统筹保险，支付2014年8月至10月的工资，支付2005年5月至2014年10月的补偿金66942.9元。”，11月5日，联动公司收到了该份通知书。

2014年11月5日，李*至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。2014年11月13日，该仲裁委未在规定的时间内作出受理与否的决定，李*遂诉至原审法院，请求判令联动公司：1、办理档案及社保转移手续；2、支付2014年拖欠的工资18252.57元（8月份3377元，9月、10月均为7438元）；3、支付经济补偿金66942元（7438元每月×9个月）；4、补缴2014年5月和6月份社保。

双方有争议事实。1、李*的入职时间。

李*主张其入职时间为2005年10月，并提交其社保个人缴费记录进行证明，联动公司并未在李*入职时就缴纳社保，而是自2006年3月才开始缴纳。联动公司主张李*的入职时间为2006年3月。

原审法院认证意见：劳动者对入职时间具有初步举证责任。李*主张其2005年10月入职，但并未提供证据证明。李*提交的证据仅能证明自2006年3月起双方存在劳动关系。故李*的入职时间应认定为2006年3月。

2、李*2014年8月至10月期间的出勤情况。

联动公司主张李*在上述期间并未正常出勤，存在缺勤现象，联动公司根据李*的出勤情况支付其8月份工资4061.63元已是足额支付，不存在欠发情形。因9月和10月工资双方存在争议，联动公司并非恶意拖欠李*9月和10月的工资，故不应据此支付经济补偿金。为支持其主张，联动公司举证了2014年8月至10月的考勤表。李*对上述考勤表的真实性有异议，称并非是其签字确认的考勤表，李*在上述月份均满勤工作，联动公司在月底均要求员工在考勤表上签字确认，但联动公司提交的考勤表中并无李*的签字，是事后制作的。

原审法院认证如下：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。现双方对劳动者是否全勤工作产生争议，应由用人单位承担举证责任。联动公司提交的考勤表上并无李*签字确认，亦未举证李*拒签的原因，应承担举证不能的法律后果。2014年8月至10月，联动公司应当按照正常月份工资标准支付李*工资。因李*2014年正常月份工资金额为7438.1元，8月至10月李*应得工资为22314.3元（7438.1元×3），扣减联动公司已支付的4061.63元，尚应补发18252.67元，李*主张补发18252.57元，原审法院予以支持。

一审法院认为

本案争议焦点为联动公司是否应当支付经济补偿金。原审法院认为，用人单位未按时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当支付经济补偿金。工资支付周期最长不得超过一个月。李*2014年8月的工资的支付日期已超出上述时限，且9月和10月份工资亦未支付，联动公司亦未为李*缴纳2014年5月和6月的养老保险，在此情况下李*向联动公司提出解除劳动合同，联动公司应当支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，李*的月工资为7438.1元，李*主张按照7438元计算，原审法院予以支持。因李*2006年3月入职，2014年11月5日解除劳动关系，工作年限满八年半不满九年，故联动公司应当支付经济补偿金66942元（7438元×9）。

关于补交社保问题，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，原审法院对此不予理涉。

关于办理社保及档案的转移手续问题，因联动公司同意协助李*办理上述手续，原审法院对此予以确认。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审法院判决：一、联动公司自判决生效之日起十日内向李*补发工资18252.57元、支付经济补偿金66942元，共计85194.57元；二、联动公司自判决生效之日起十日内为李*办理社保和档案的转移手续；三、驳回李*的其他诉讼请求。如果联动公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免收。

上诉人诉称

宣判后，上诉人联动公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院对李*2014年8月至10月期间的出勤情况的事实认定是错误的。李*从2014年8月15日以后无故未到联动公司上班，因恰逢联动搬迁、人事调整等方面重大变迁，故一直未办理离职手续。因李*于2014年8月15日以后并未实际工作，劳动关系已实际解除，故原审法院判决联动公司支付李*2014年8月、9月、10月的全额工资是毫无事实根据的。（二）原审法院判决联动公司支付李*经济补偿金属于适用法律错误。本案中，李*存在无故多日未上班情形，导致劳动关系实际解除，用人单位不存在恶意拖欠工资和社会保险的违法情形，故联动公司无需支付李*经济补偿金。且经济补偿金应按2008年前和后分别适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》。原审法院对此未加区别，一并适用《中华人民共和国劳动合同法》，根据法不溯及既往原则，原审法院适用法律显然是错误的。（三）原审法院程序错误。劳动争议应当经过仲裁前置程序。本案中，李*在仲裁中并未提出2014年8月份工资的仲裁请求，该请求未经仲裁前置程序，原审法院不应审理。但原审法院却一并审理，故原审法院违反了劳动争议仲裁前置程序。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，且存在程序错误，请求二审法院查明案件事实，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人李*的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人李*辩称：联动公司所提供的证据自相矛盾，其理由是难言其说。（一）联动公司提供的证据8、9、10月的考勤表中，有李*出勤的记录，而联动公司在其上诉中称李*没有到公司上班，实际已经解除，所以联动公司提供的证据是自相矛盾的，其提供的证据与其上诉理由是难圆其说的。（二）关于是否支付经济补偿金。联动公司存在欠缴社会保险、拖欠工资的情形，在原审中李*已经提出足够的证据证明联动公司违法的情形。至于联动公司认为应分2008年前、2008年后，是对法律的偏见和误解。（三）在原审法院中，李*提出了2014年8月至10月联动公司拖欠工资，所以在原审法院在处理工资方面，是经过前置程序。综上，联动公司的上诉理由既无事实依据也无法律规定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回联动公司的上诉请求。

本院查明

二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。因此，关于2014年8月至10月期间李*的出勤情况，联动公司负有举证责任，如不能举证，应承担不利后果。本案中，联动公司提供的2014年8月至10月期间考勤表没有李*本人签字确认，且李*不予认可，故联动公司应承担不利后果。据此，原审法院判决联动公司支付李*该期间的全额工资有事实与法律依据。李*主张2014年8月工资的诉讼请求与本案讼争具有不可分性，应当合并审理，故联动公司主张该诉请求未经仲裁前置，不应审理的上诉理由，本院不予支持。关于经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿。据已查明的事实，联动公司没有及时足额支付李*工资，故联动公司应支付李*解除劳动合同经济补偿。自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。自2003年12月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》第三十条第一款第（三）项规定，劳动者根据本条例第三十三条第二款第（二）、（三）、（四）、（五）项规定解除劳动合同的；用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金。《江苏省劳动合同条例》第三十三条第二款规定，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位采取搜身、体罚、侮辱等方式，严重侵犯劳动者人格尊严的；（四）用人单位未按照法律、法规规定或者劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（五）用人单位拒不为劳动者缴纳社会保险费的。结合本案的案情，原审法院判决联动公司支付李*2006年3月至2014年11月5日工作期间的经济补偿，符合法律规定。综上，联动公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日