上诉人江苏安**限公司与被上诉人朱**劳动争议一案的民事判决书

审理经过

上诉人江苏安**限公司（以下简称安**司）因与被上诉人朱**、原审被告南京鹏**有限公司（以下简称鹏**公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年12月5日作出的（2015）江**初字第1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人安**司的委托代理人韩*、蔡**，被上诉人朱**的委托代理人韩**参加诉讼。原审被告鹏**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：鹏**公司系劳务派遣公司，从事劳务派遣业务。2010年3月，朱**与鹏**公司签订劳动合同后，被派遣至安**司从事长途汽车驾驶员工作，双方办理了社会保险。2014年3月11日，双方签订了最后一期劳动合同，期限自2014年3月11日起至2016年3月10日止。2015年2月2日，朱**向南京市江**仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委作出不予受理决定后，朱**于法定期间内向原审法院提起诉讼，其诉讼请求与仲裁请求基本相同，即：1.确认其与鹏**公司签订的劳动合同无效，其与安**司之间形成事实劳动关系；2.安**司支付2014年4月至2015年2月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额99000元（9000元／月×11个月）；3.安**司支付2009年5月至2015年2月期间法定节假日加班工资计47793元；4.安**司按其本人工资4000元／月标准补足2009年5月至2015年6月期间的社会保险。

原审另查明，自2012年起，经南京市人力资源和社会保障局审批许可，安**司驾驶员岗位实行了不定时工作制，朱**从事的驾驶员岗位属于经审批实行不定时工作制的范围。另安**司营业执照上登记的经营范围为国内货运代理服务、仓储及物流管理服务等。

上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、劳务派遣告知书、劳务派遣协议书、特殊工时工作制许可证等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，关于鹏**公司与朱**签订的劳务派遣劳动合同是否有效及朱**与安**司之间是否形成事实劳动关系问题。2013年7月1日起施行的《全国人**务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》（以下简称决定）规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”本案中，现有证据证明汽车物流运输服务是安**司的主营业务，并非辅助性的工作岗位。朱**自2010年进入安**司后即接受安**司的直接管理，其从事的长途驾驶员工作也是安**司主营业务的组成部分，且以驾驶员工作获得劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，已形成事实劳动关系。虽然安**司一直以劳务派遣形式用工，而根据法律规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，鹏**公司在决定实施后仍与朱**签订劳务派遣劳动合同，但又并非在安**司辅助性的工作岗位上工作，且根据朱**工作时间、工作性质、岗位等特点看，显然又非临时性或者替代性的工作岗位，故鹏**公司与朱**在决定实施后签订的劳务派遣劳动合同因内容违反法律的强制性规定而无效。故对朱**要求确认其与鹏**公司签订的劳动合同无效，其与安**司之间形成事实劳动关系的请求，予以支持。鹏**公司、安**司辩称劳务派遣劳动合同合法有效，应受法律保护的意见，缺乏法律依据，原审法院不予采信。

关于安**司是否应当支付2014年4月至2015年2月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额99000元的问题。尽管鹏**公司与朱**在决定实施后签订的劳务派遣劳动合同无效，但本案所涉劳务派遣劳动合同的形式客观存在，朱**也是基于劳务派遣劳动合同在安**司持续工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，依法应认定无效。因此，安**司与朱**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故朱**要求安**司支付2014年4月至2015年2月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于安**司是否应当支付2009年5月至2015年2月期间法定节假日加班工资及是否应当按朱**本人工资4000元／月标准补足2009年5月至2015年6月期间的社会保险问题。朱**所在的安**司工作岗位已经劳动行政部门审批实行了不定时工作制，安**司依法可不支付劳动者法定节假日加班工资，故对朱**要求支付2014年3月至2015年2月期间法定节假日加班工资的请求，原审法院不予采纳。朱**要求安**司支付2014年3月前的法定节假日加班工资的请求，因已超过一年的申诉时效，原审法院不予保护。朱**要求安**司按其本人工资4000元／月标准补足2009年5月至2015年6月期间的社会保险的请求，不属于人民法院处理劳动争议范畴，不予理涉。

据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（三）项、第六十六条，《江苏省工资支付条例》第二十五条之规定，原审法院判决：一、确认鹏**公司与朱**于2014年3月11日签订的劳务派遣劳动合同无效；安**司与朱**之间存在事实劳动关系。二、驳回朱**其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。

上诉人诉称

原审宣判后，安**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决确认被上诉人与鹏**公司签订的劳务派遣劳动合同无效，上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，无任何事实和法律依据。1.书面劳动合同是认定劳动关系的一个重要因素。本案中，被上诉人已与用人单位鹏**公司签订了正式的劳动合同书，被上诉人的工资由鹏**公司发放，社保由鹏**公司缴纳，被上诉人与鹏**公司之间的劳动合同书已成立生效，构成了合法有效的劳动关系，并被双方切实履行。因此，被上诉人不可能同时与上诉人再次构成劳动关系。2.鹏**公司是经工商行政部门核准成立的具有劳务派遣资质的劳务派遣公司。上诉人与鹏**公司签订了劳务派遣协议，该协议是两个具有相应民事权利能力的平等民事主体之间根据双方真实意思表示签订的民事合同，合法有效，受合同法的保护和调整。合同法规定，当事人采用书面形成订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。因此，上诉人与鹏**公司签订的劳务派遣协议是合法有效的。鹏**公司与被上诉人最新签订的劳动合同虽然在决定实施之后，但朱**一直被派遣至上诉人处工作，鹏**公司与朱**续签合同仅仅是为了继续履行两家单位签订的劳务派遣协议。鉴于此，鹏**公司与上诉人的劳务派遣协议尚未到期，为继续履行该协议，鹏**公司理应与被上诉人朱**续签劳动合同。3.鹏**公司与被上诉人签订的劳动合同即使违反了决定，应该由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的予以罚款，并不能以此认定劳动合同无效。修改的法律未否定劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同的效力。目前上诉人仍处于整改过渡期，上诉人已向有并部门提交了整改报告。4.法律法规的强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定才会导致合同无效。而决定是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。根据上海高院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定，关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障部门责令其限期整改。5.劳动合同法第九十二条已明确规定了劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定应承担的法律责任，然其并未规定违反相关劳务派遣规定导致劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同无效。因此，鹏**公司与被上诉人签订的劳动合同即使违反了有关劳务派遣的规定和劳动合同法的修改决定，但并不能否定劳动合同本身的效力。综上，请求撤销原审判决第一项，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人朱*全辩称：1.被上诉人与鹏**公司签订的劳务派遣劳动合同违反了“三性”的规定，属于违反法律强制性规定，依法应认定为无效。原审法院对于劳务派遣劳动合同无效的认定是正确的，适用法律没有错误。2.被上诉人在原审提出的双倍工资差额等诉讼请求应该获得支持，虽然被上诉人没有提起上诉，但希望二审法院依法裁决。

原审被告鹏**公司未发表意见。

本院审理期间，上**吉公司与被上诉人朱**对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。

本院审理期间，上**吉公司与被上诉人朱**均未提交新的证据。

本院认为

本案二审争议焦点为：鹏**公司与被上诉人签订的劳务派遣劳动合同的效力。

本院认为，《全国人**务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“本决定自2013年7月1日起施行。”同时，2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣中的临时性、辅助性及替代性作出了进一步的规定。而本案中，鹏**公司与朱**签订了期限自2014年3月11日至2016年3月10日的劳动合同，约定将朱**派遣至安**司从事驾驶员工作。该劳动合同的签订行为与合同起始时间均发生在上述法律法规实施之后，依法应受上述修改后的法律法规的调整。因朱**与鹏**公司签订该劳动合同后，仍被派遣至安**司从事驾驶员工作，而汽车物流运输服务系安**司的主营业务，朱**所从事的工作不属于安**司的辅助性工作岗位，亦不属于安**司的临时性或替代性工作岗位，因此，本案所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反法律的强制性规定而无效。安**司上诉主张劳务派遣的相关法律法规属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，因此，鹏**公司与朱**之间的劳务派遣劳动合同应为合法有效，缺乏相应的法律依据，本院对其该项主张不予采纳。因劳务派遣劳动合同被认定为无效，故应当确认朱**与用工单位安**司之间已形成事实劳动关系。原审法院认定鹏**公司与朱**于2014年3月11日签订的劳务派遣劳动合同无效，并判决安**司与朱**存在事实劳动关系，具有相应的事实和法律依据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，原审法院未支持朱**关于未签订书面劳动合同双倍工资差额与法定节假日加班工资的诉请，二审期间，被上诉人朱**在发表答辩意见时一并提出异议，但其并未提起上诉，故不属于本案二审的审查范围，本院依法不予理涉。

综上，上诉人安**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日