上诉人梁**与被上诉人江**有限责任公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人梁**因与被上诉人江**有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人梁**及其委托代理人张*、被上诉人长客公司的委托代理人孙*、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、双方无争议事实

1995年4月梁**入职南京**运总公司（长客总公司），其工资发放形式为，长客公司与车辆承包人之间进行结算，梁**的工资则由车辆承包人以现金形式发放。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，梁**不在当时的企业改制职工名册内。2007年10月1日，梁**与益**司签订了劳动合同，期限自2007年10月1日起至2008年9月30日止。长客公司与益**司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计102人。长客公司在2013年前没有统一发放过高温费，2013年向在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。

梁**于2012年3月诉至法院，要求确认与长**司存在劳动关系，并称长**司采取逼迫梁**在空白劳动合同上签字的方式，单方制造出了“劳务公司劳动合同”明显违法，应属无效。2013年7月2日，原审法院以（2013）鼓民初字第2740号民事判决书，判决：一、梁**与益**司之间签订的合同期限自2007年10月1日起至2008年9月30日止的劳动合同无效；二、梁**与长**司自1995年4月建立劳动关系；三、长**司于判决生效之日起三十日内与梁**签订书面无固定期限劳动合同；四、驳回梁**的其他诉讼请求。一审判决后，梁**、长**司、益**司均对该判决不服，向南京**民法院提起上诉。该院于2013年9月16日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

2013年11月20日，梁**向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求长客公司：一、支付未签订劳动合同双倍工资426687.81元；二、支付2011年起至2013年高温费2400元；三、支付2011年起至2013年法定节假日加班工资27492.41元；四、支付自2012年5月29日至2013年11月14日停止驾驶期间的工资损失。2013年12月16日，该仲裁委以5日内未作出受理或不予受理决定为由出具终结审理仲裁决定书。梁**遂诉至法院。

二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分

长**司特殊工时工作制行政许可的效力如何。长**司主张，其对长途客运驾驶员实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，许可证特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长**司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。梁**对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。

审理中，经长**司申请，原审法院向南京市人社局调查证实，长**司经过与工会协商、职代会审议通过等程序，经人社局审查发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。

原审法院认证如下：长**司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长**司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人社局调查结果相互印证，长**司提交证据的真实性、关联性、合法性原审法院予以确认。故应认定，自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点为：一、长**司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；二、长**司是否应当支付高温费；三、长**司是否应当支付节假日加班工资。

一、关于长**司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。原审法院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2007年10月就“安排”益**司与梁**签订了劳务派遣合同，并非没有履行与劳动者签订劳动合同的义务。梁**在（2013）鼓民初字第2740号案件的诉状中亦称长**司提供了空白劳动合同让其签字，足以认定梁**亦明确知晓长**司为其提供了劳动合同。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，并最终被法院生效判决确认为无效，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长**司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。其次，梁**的入职时间为1995年4月，梁**于2012年3月向法院起诉要求确认其与益**司签订劳动合同无效，并要求长**司签订无固定期限劳动合同。在法院未对梁**与益**司签订的劳动合同作出生效判决前，长**司未与梁**签订无固定期限劳动合同并不存在故意或恶意的情形，而且长**司在一审判决作出之后就已发函要求梁**签订劳动合同，故梁**以未签订劳动合同为由主张长**司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

二、关于长**司是否应当支付高温费的问题。原审法院认为，首先，长**司不应当支付2011年至2012年的高温费。高温费的发放在2013年5月《江苏省劳动合同条例》实施之前并没有强制性规定。且梁**主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效。其次，2013年高温费应当发放。因长**司向其在编长途客运驾驶员已发放2013年800元高温费，基于同工同酬原则，长**司应给付梁**2013年高温费800元。故梁**主张给付高温费800元以外部分的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

三、关于长**司是否应当支付节假日加班工资的问题。原审法院认为，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。故梁昌平主张长**司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、江苏南京**限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付梁**高温费800元；二、驳回梁**的其他诉讼请求。

如果长客公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，梁**不服，向本院提起上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长**司，而非人力资源公司（益**司）。长**司以欺诈的手段让本人与益**司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、长**司应当支付加班工资。长**司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致，长**司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。3、长**司应支付2011至2012年度高温费。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长**司支付未签订书面劳动合同双倍工资426687.81元，并支付至签订劳动合同前一日；2、长**司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长**司支付法定节假日加班工资27492.41元。

针对梁**的上诉，长**司辩称：1、梁**主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长**司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形。双方发生争议前，已签订劳务派遣劳动合同。2、长**司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费系非强制性规定。请求二审法院驳回梁**的上诉请求。

本院查明

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，（2013）鼓民初字第2740号民事判决认为，“长**司安排梁**与第三人益**司（劳务派遣公司）签订劳务派遣劳动合同，而梁**的工作地点、工作岗位均无变化，仍然是在长**司担任客车驾驶员”，“长**司的此种做法实际上是指定劳务派遣公司，将与其有劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员”，“与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”，“梁**与益**司于2007年10月签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系”。

本院认为

本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，长**司安排所属员工梁**与益**司签订劳务派遣劳动合同，再由益**司派遣梁**到长**司工作，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）鼓民初字第2740号民事判决认定梁**与益**司于2007年10月签订的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，梁**也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与梁**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）鼓民初字第2740号民事判决长**司与梁**签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长**司不与梁**订立无固定期限劳动合同的情形。故梁**主张未签书面劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、关于高温费问题。在2013年5月1日《江苏省劳动合同条例》施行前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，故梁**有关2011至2012年度高温费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。2013年度的高温费，原审法院已判令长**司支付。

3、关于加班工资问题。原国**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，梁**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。梁**有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，梁**的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日