陈**与陈**与邓**与吴**与吴**与吴**合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人陈**、吴**、吴**、吴**、邓**合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2015）龙*一初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李**担任审判长，审判员王**、周*参加的合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1982年7月2日，海口市**房办公室（以下简称滨海办公室）作出《滨海居住区土地安排通知》，该通知内容为：安排原告建房土地位置编号为327。同年10月15日，滨海办公室作出滨办（82）327号《划拨土地使用证》，该使用证内容为：姓名为陈**，建设地点编号为327，土地使用面积为119.175㎡，底层建筑面积为71.485㎡；房屋建好后经滨海办公室派员查验，凡符合规定者，由经办人在本证上签证，可持本证领取建筑许可证或房产契证。1984年10月11日，原告与吴**、吴**签订了一份《合建住房与地皮使用分享权协议书》，该协议约定：1.由原告向滨海办公室申请建房土地，经滨海办公室批准于1982年10月15日将编号为滨办（82）327号划拨土地119.175㎡分配给原告建房。因原告资金不足，原告自愿与吴**、吴**合建分享整块地皮。2.按市建规定建房面积施工图纸建造三层楼房一栋；由吴**建第一层、吴**建第二层、原告待建第三层。3.建房期限1984年10月份动工打基础，一、二层最迟在1985年内建成。4.吴**、吴**付给原告2000元地皮款，协议签字之日，当天付款完。5.建房地下基础及前后围墙建造费用均由吴**、吴**负责分担。6.地皮119.175㎡享有权分为三份，即原告壹份、吴**壹份、吴**壹份，三层楼梯三者共用。7.该地皮除建房面积外，剩余的地皮按三份划分使用，即住第一层楼房者使用前庭院，住第三层楼房者使用后庭院，但不准围猪，养鸡要笼好，不准在第一层楼前后墙靠墙搭设盖栅舍或堆放堵塞门窗洞口。8.任何时候有关办理建房住房手续和领取契证问题，由原告代表负责和处理解决。该协议签订当日，吴**、吴**向原告支付建房地皮款2000元，同时原告向吴**、吴**出具收据。1984年10月，吴**、吴**开始按照建房设计图纸动工建设楼房基础及第一、二层楼房，并于1985年底建成。1986年3月19日，海口市城市建设局出具编号为滨（86）城建管字第011号《海口市城市建设局建筑许可证》，该许可证内容为：新建住宅1幢2层，结构为砼，底层面积为120㎡，建筑面积底层为67.8㎡；该房在滨海居住区规划范围内；建设单位、设计单位、施工单位均为陈**。因吴**自愿退出合作建房，原告与吴**于1992年11月24日签订了一份《变更合建房屋协议书》，该协议书约定：1.原告申请建房用地，经滨海办公室批准于1982年10月15日发放编号为滨办（82）327号（现区域偏号350号）的划拨土地119.175㎡作为建房地皮。2.原告因资金困难，经双方协商同意共同出资金合建整栋楼房；按楼层分摊建房，即由吴**首先独资建筑四层楼房的基础，同时建成第一层、第二层楼房及前后围墙、化粪池、附属地面设施。后由原告独资续建第三层、第四层楼房为止。地皮面积以及基础设置双方各分享50%使用权。3.已建的第一层、第二层楼房和前面围墙产权属吴**所有。前面庭院整块地皮使用权（非建房用地）暂由吴**使用，原告不得干涉。原告按双方更改原设计图纸平面图开间与楼层高度独资续建第三层、第四层楼房为止。（第四层天面只许建防护栏杆不准建女儿墙，楼梯间天面通道口处只准建盖顶。）第四层天面及后庭整块地皮（非建房用地）使用权暂由原告使用，吴**不得干涉。本幢楼房的楼梯在原告不另建其他位置楼梯前双方共用；化粪池及东侧边巷也暂由双方共用。4.以后如有特殊情况，本幢楼房需要拆除重建，双方必须按照各占一半地皮使用权的前提下分摊使用，即按照双方已填报国土局的土地使用权证所划分界线分开东西地界使用权分别归属使用。如要合建整幢楼房，双方重新协议（如分层使用必协商）并报城建主管部门，批准备案方可实施。5.原告取得的《海口市城市建设局建筑许可证》要加入吴**名字，但必须在待原告申请报建取得第三层、第四层建筑许可证准施工建成后办理。该协议书于1993年3月15日经海南省**公证处公证。原告提交的编号为海口市国用（93）第字8577号《国有土地使用权登记卡》内容为：土地使用者为陈**，地址为滨海新村350号，用地面积为61.08㎡，建筑占地36.6㎡，落款时间为1993年5月21日。原告提交的编号为海口市国用（93）第字8561号《国有土地使用权登记卡》内容为：土地使用者为吴**，地址为滨海新村350号，用地面积为61.08㎡，建筑占地36.6㎡。1993年6月20日，海口市政府分别向原告和吴**颁发了海口市国用（93）第字8577号《国有土地使用权证》和海口市国用（93）第字8561号《国有土地使用权证》。2014年5月，原告要续建第三层、第四层，向海口市规划局申请报建。原告自行委托海南恒**限公司进行评估，海南恒**限公司于2014年12月15日出具《关于滨海新村350号私宅加层结构安全意见书》，评估综合意见为“结构安全存有隐患，建议不可加层”。被告在2014年6月18日看到海口市规划局公示后，不同意续建。原告于2015年3月3日通过EMS向被告邮寄了《关于滨海新村350号私宅加层结构安全意见书》和《催告履行合同通知书》，被告吴**。

另查，吴**于2003年3月10日过世。被告陈**。

陈**在原审中的诉讼请求为：1.解除原告与吴**签订的《变更合建房屋协议书》；2.滨海新村350号的61.08㎡土地使用权［海口市国用（93）字第8561号］归原告所有；3.被告自《变更合建房屋协议书》解除后支付给原告122.16㎡的土地使用费每月5000元，直至被告拆除清空其在滨海新村号的地上建筑物；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为：原告与吴**于1992年11月24日签订的《变更合建房屋协议书》，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应当认定为有效合同。根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，作为诉讼时效客体为债权请求权；本案中，原告提出解除合同请求权并非债权请求权，故不应适用诉讼时效的规定。因此，被告抗辩原告的诉讼请求超过20年的诉讼时效无理，原审法院不予支持。海南恒**限公司于2014年12月15日出具《关于滨海新村350号私宅加层结构安全意见书》，评估综合意见为“结构安全存有隐患，建议不可加层”，该意见书虽属原告自行委托海南恒**限公司出具的评估意见，但被告并未提出证据加以反驳，因此，对该意见书的真实性、合法性、关联性和证明力，原审法院均予认可。在原告要续建第三层、第四层后，被告不同意续建，且根据海南恒**限公司出具的《关于滨海新村350号私宅加层结构安全意见书》，也认为结构安全存有隐患，建议不可加层，致使原告与吴**订立《变更合建房屋协议书》目的已经无法实现，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，原告主张解除其与吴**签订的《变更合建房屋协议书》有理，原审法院予以支持。有溯及力的合同解除才能够产生恢复原状的问题，无溯及力的合同解除不能恢复原状。因吴**已经部分履行该《变更合建房屋协议书》，建设的房屋在海口市国用（93）第字8577号《国有土地使用权证》和海口市国用（93）第字8561号《国有土地使用权证》的土地上，因此，原告主张滨海新村350号的61.08㎡土地使用权［海口市国用（93）字第8561号］归其所有无理，原审法院不予支持。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原告没有提供证据证明122.16㎡的土地使用费每月为5000元，应承担举证不能的不利后果，因此，原告主张被告自《变更合建房屋协议书》解除后支付给原告122.16㎡的土地使用费每月5000元，直至被告拆除清空其在滨海新村号的地上建筑物，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，遂判决：一、解除原告陈**与吴**于1992年11月24日签订的《变更合建房屋协议书》；二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。案件受理费4017元，由原告陈**负担2008.5元，被告陈**、吴**、吴**、吴**、邓**共同负担2008.5元。

上诉人诉称

上诉人陈**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。在原审判决书“经审理查明”部分，“4、吴**、吴**付给原告2000元地皮款……”（原审判决书第8页第4-5行）、“该协议签订当日，吴**、吴**向原告支付建房地皮款2000元……”（原审判决书第8页第13-14行），这两个地方的表述与事实不符。吴**、吴**支付给原告的2000元并不是单纯的地皮款，而是吴**、吴**各自取得滨办（82）327号划拨土地119.175㎡地皮三分之一面积土地使用权的条件之一。概括来说，吴**、吴**要取得滨办（82）327号划拨土地119.175㎡地皮三分之一面积土地使用权必须具备四个条件：第一、支付2000元；第二、在两年内动工建房（见陈**1984年10月11日写的收据）；第三、建成能承载四层的地基和第一、第二层并验收合格（见合作建房公证合同第一条）；第四、配合上诉人续建第三、四层（见合作建房公证合同第三条）。由此可见，这2000元并不是单纯的地皮款，而是取得合同约定土地使用权的条件之一。而第三、四个条件，吴**及被上诉人一家并没有履行（地基和房子建了，但没有验收合作证，也不允许上诉人续建第三、四层），致使合同履行不能，合同目的不能实现。因此，吴**及被上诉人不能取得合同约定的土地使用权。二、原审判决适用法律不当。原审判决以“吴**已经部分履行该《变更合建房屋协议书》，建设的房屋在……”（原审判决第11页倒数第8行）为理由认为涉案合同的解除没有溯及力，并据此认定上诉人主张吴**名下的海口市国用（93）字第8561号土地使用权归还上诉人所有无理是错误的。吴**建房的行为不等于部分履行《变更合建房屋协议书》，因为吴**所建的地基及第一、二层没有经过验收合格，是否能承载上诉人续建第三、四层不得而知。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定“ ……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被上诉人在原审中没有提供证据证明这一点，故被上诉人应该承担举证不能的不利后果。因此，不能认定吴**的建房行为就是部分履行了《变更合建房屋协议书》。即，吴**及被上诉人自始至终都没有证明其履行了合同或者部分履行了合同（证明其所建地基和第一、二层合格并可以续建第三、四层），而被上诉人又拒绝上诉人提出的推倒重建的履行合同的要求。因此，可以认定吴**及被上诉人一家自签订合同的时候就没有履行合同约定。所以，本案解除合同有溯及力，被上诉人应当把海口市国用（93）字第8561号土地使用权归还给上诉人。根据《合同法》第九十七条的规定，当一方根本违约导致合同目的不能实现的时候，守约方是可以解除合同并要求恢复原状的。恢复原状即表明解除合同有溯及力。本案中，若解除合同没有溯及力，则等于纵容了违约方的违约行为。而作为合同守约方的上诉人，其合法利益无法得到保护。三、被上诉人不同意上诉人续建第三、四层，且涉案建筑的地基及第一、二层没有验收合格证书，被上诉人作为合同履约方没有提供证据证明其地基及第一、二层验收合格且可以续建第三、四层，即被上诉人已经构成根本违约，导致合同目的不能实现。根据《合同法》第九十七条的规定，上诉人可以解除合同并要求被上诉人恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人要求：1、恢复原状。即吴**基于《变更合建房屋协议书》所取得的61.08平方米土地使用权（海口市国用（93）字第8561号）归上诉人所有。2、若难以恢复原状，则被上诉人应当采取相应的补救措施，即按照土地使用权的市场价给予上诉人相应的经济补偿。根据海口市国土资源局发布的2015年第一季度地价动态监测指标调查表中居住用途的地面地价水平值4142元∕㎡的标准，滨海新村位于国贸主城区，市场价格应该比平均价格上浮30%（有价无市），即应该是5361.3元∕㎡，则61.08㎡的价格是327462元。即，若无法恢复原状，则被上诉人应当给予上诉人327462元的经济补偿。3、合同解除后，因为被上诉人违约不同意上诉人续建请求，上诉人无法续建第三、四层，被上诉人应该对此造成上诉人的经济损失给予赔偿。以每层70㎡的建筑面积计算，第三、四层共计140㎡，以现在国贸地区的房价约10000元∕㎡计，则第三、四层市场价格是140万元，除去建房成本价每层约20万元，两层计40万元，则上诉人的经济损失是100万元。即，被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失100万元。四、合同解除后，被上诉人无偿使用滨海新村350号土地使用权必须支付土地使用费。原审判决以上诉人没有提供证据为理由驳回上诉人的请求是错误的，请二审法院依法改判。1、原审中上诉人已经提出了5000元∕月的市场标准。若原审判决认为上诉人提出的5000元∕月的参照市场标准不合理，原审法院应该在查明的基础上进行判决，而不应该以上诉人没有提供证据为理由驳回上诉人的请求。2、若判决被上诉人的61.08㎡土地使用权（海口市国用（93）字第8561号）归上诉人所有，则被上诉人应当支付给上诉人122.16㎡的土地使用费4366元∕月（327462元×2×0.08（每年8%的土地租赁收益率）÷12月）。3、若没有判决被上诉人的61.08㎡土地使用权（海口市国用（93）字第8561号）归上诉人所有，则被上诉人应当支付给上诉人61.08㎡的土地使用费2183元∕月（327462元×0.08÷12月）。综上，请二审法院撤销原审判决中的第二项判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

上诉人陈**上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决的第二项判决，依法改判：1、滨海新村350号的61.08㎡土地使用权（海口市国用（93）字第8561号）归上诉人所有；2、被上诉人自《变更合建房屋协议书》解除后支付给上诉人122.16㎡的土地使用费每月人民币5000元，直至被上诉人拆除清空其在滨海新村350号的地上建筑物。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人陈**、吴**、吴**、吴**、邓**答辩称：一、一审判决认定事实清楚，采信证据恰当，适用法律正确。（2015）龙*一初字第677号民事判决合理合法，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的无理上诉，维护答辩人的合法权益。本案已经证实的事实如下：1、1982年7月2日，滨海办公室作出《滨海居住区土地安排通知》，该通知内容为：安排被答辩人建房土地位置编号为327，土地使用面积119.175㎡，底层建筑面积71.485㎡；房屋建好后经滨海办公室派员查验，凡符合规定者，由经办人在本证上签证，可持本证领取建筑许可证或房产契证。2、1984年10月11日，被答辩人与吴**、吴**签订了《合建住房与地皮使用分享权协议书》，该协议约定：1、由被答辩人向滨海办公室申请建房土地，经滨海办公室批准于1982年10月15日将编号为滨办（82）327号划拨土地119.175㎡分配给被答辩人建房。因被答辩人资金不足，被答辩人自愿与吴**、吴**合建分享整块地皮。2、按市建规定建房面积施工图纸建造三层楼房一栋；由吴**建第一层、吴**建第二层、被答辩人待建第三层。3、建房期限1984年10月份动工打基础，一、二层最迟在1985年内建成。4、吴**、吴**付给被答辩人2000元地皮款，协议签字之日，当天付款完。5、建房地下基础及前后围墙建造费用均由吴**、吴**负责分担。6、地皮119.175㎡享有权分为三份，即被答辩人壹份、吴**壹份、吴**壹份，三层楼梯三者共用。7、该地皮除建房面积外，剩余的地皮按三份划分使用，即住第一层楼房者使用前庭院，住第三层楼房者使用后庭院，但不准围猪，养鸡要笼好，不准在第一层楼前后墙靠墙搭设盖栅舍或堆放堵塞门窗洞口。8、任何时侯有关办理建房住房手续和领取契证问题，由被答辩人代表负责和处理解决。该协议签订当日，吴**、吴**向被答辩人支付建房地皮款2000元，同时被答辩人向吴**、吴**出具收据。3、1984年10月，吴**、吴**开始按照经审核的建房设计图纸动工建设楼房基础及第一、二层楼房，在建设上述楼房期间，吴**自愿退出合作建房让吴**自己建筑底层的同时建筑第二层住宅。上述二层楼房在1985年底建成。4、1986年3月19日，海口市城市建设局出具编号为滨（86）城建管字第011号《海口市城市建设局建筑许可证》，该许可证内容为：新建住宅1幢2层，结构为砼，底层面积为120㎡，建筑面积底层为67.8㎡；该房在滨海居住区规划范围内；建设单位、设计单位、施工单位均为被答辩人。5、因吴**自愿退出合作建房，被答辩人与吴**于1992年11月24日签订了一份《变更合建房屋协议书》，该协议书约定：1、被答辩人申请建房用地，经滨海办公室批准于1982年10月15日发放编号为滨办（82）327号（现区域编号350号）的划拨土地119.175㎡作为建房地皮。2、被答辩人因资金困难，经双方协商同意共同出资金合建整栋楼房；按楼层分摊建房，即由吴**首先独资建筑四层楼房的基础，同时建成第一层、第二层楼房及前后围墙、化粪池、附属地面设施。后由被答辩人独资续建第三层、第四层楼房为止。地皮面积以及基础设施双方各分享50%使用权。3、已建的第一层、第二层楼房和前面围墙产权属吴**所有。前面庭院整块地皮使用权（非建房用地）暂由吴**使用，被答辩人不得干涉。被答辩人按双方更改原设计图纸开间与楼层高度独资续建第三层、第四层楼房为止。第四层天面只许建防护栏杆不准建女儿墙，楼梯间天面通道口处只准建盖顶。第四层天面及后庭整块地皮使用权（非建房用地）暂由被答辩人使用，吴**不得干涉。本幢楼房的楼梯在被答辩人不另建其他位置楼梯前双方共用；化粪池及东侧边巷也暂时由双方共用。4、以后如有特殊情况，本幢楼房需要拆除重建，双方必须按照各占一半地皮使用权的前提下分摊使用，即按照双方已填报国土局的土地使用权证所划分界线分开东西地界使用权分别归属使用。如要合建整幢楼房，双方重新协议（如分层使用必协商）并报城建主管部门，批准备案方可实施。5、被答辩人取得的《海口市城市建设局建筑许可证》要加入吴**名字，但必须在待被答辩人申请报建取得第三层、第四层建筑许可证准施工建成后办理等等。该协议书于1993年3月15日经海口市新华区公证处公证。6、1993年6月20日，海口市政府分别向被答辩人和吴**颁发了海口市国用（93）字第8577号《国有土地使用权证》（土地使用者为被答辩人，地址为滨海新村350号，用地面积61.08㎡，建筑占地36.6㎡）和海口市国用（93）字第8561号《国有土地使用权证》（土地使用者为吴**，地址为滨海新村350号，用地面积61.08㎡，建筑占地36.6㎡）。7、2014年5月，被答辩人要续建第三层、第四层，向海口市规划局申请报建。答辩人一家见到2014年6月18日海口市规划局公示后，基于对滨海新村350号二层楼房于1985年底建成并验收合格领取建筑许可证至今已近30年，年代久且经日晒雨淋、地壳变化等客观自然原因，如此时被答辩人要续建该楼房的第三、四层，其安全风险系数太大而提出异议（即口头要求续建方出具权威机构的可续建的安全鉴定结论，否则不同意续建）。8、被答辩人自行委托海南恒**限公司进行评估，海南恒**限公司于2014年12月15日出具《关于滨海新村350号私宅加层结构安全意见书》，评估综合意见为“结构安全存有隐患，建议不可加层”。被答辩人于2015年3月3日通过EMS向答辩人邮寄了《关于滨海新村350号私宅加层结构安全意见书》和《催告履行合同通知书》，答辩人吴**于2015年3月4日签收。9、吴**于2003年3月10日过世，答辩人陈**、吴**、吴**、吴**、邓**系吴**的法定继承人。10、被答辩人与吴**于1992年11月24日签订的《变更合建房屋协议书》，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应当认定为有效合同。11、根据海南恒**限公司出具的《关于滨海新村350号私宅加层结构安全意见书》，认为结构安全存有隐患，建议不可加层，致使被答辩人与吴**订立《变更合建房屋协议书》目的已经无法实现，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，被答辩人主张解除其与吴**签订的《变更合建房屋协议书》有理，原审法院予以支持。12、有溯及力的合同解除才能够产生恢复原状的问题，无有溯及力的合同解除不能恢复原状。因吴**已经部分履行该《变更合建房屋协议书》，建设的房屋在海口市国用（93）字第8577号《国有土地使用权证》和海口市国用（93）字第8561号《国有土地使用权证》的土地上，因此，被答辩人主张滨海新村350号的61.08㎡土地使用权［海口市国用（93）字第8561号］归其所有无理，原审法院不予支持。12、被答辩人没有提供证据证明122.16㎡的土地使用费每月为5000元，应承担举证不能的不利后果，因此，被答辩人主张答辩人自《变更合建房屋协议书》解除后支付给被答辩人122.16㎡的土地使用费每月5000元，直至答辩人拆除清空其在滨海新村350号的地上建筑物，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。二、答辩人对被答辩人在上诉状中所持观点进行如下反驳：1、被答辩人上诉称“吴**及被上诉人一家没有履行建成能承载四层的地基和第一、二层并验收合格以及配合上诉人续建第三、四层，致使合同履行不能，合同目的不能实现，因此，吴**及被上诉人不能取得合同约定的土地使用权”、“吴**及被上诉人自始至终都没有证明其履行了合同或部分履行了合同”的说辞完全是昧着良心说糊话，完全无视本案如下不争法律事实及吴**诚信履行合同的情况：（1）1982年7月2日滨海办公室作出《滨海居住区土地安排通知》的内容为：安排被答辩人建房土地位置编号为327，土地使用面积119.175㎡，底层建筑面积71.485㎡；房屋建好后经滨海办公室派员查验，凡符合规定者，由经办人在本证上签证，可持本证领取建筑许可证或房产契证。（2）1984年10月，吴**、吴**开始按照经审核的建房设计图纸动工建设楼房基础及第一、二层楼房，在建设上述楼房期间，吴**自愿退出合作建房让吴**自己建筑底层的同时建筑第二层住宅。上述二层楼房在1985年底建成。（3）被答辩人于1986年3月19日领取了海口市城市建设局编号为滨（86）城建管字第011号《海口市城市建设局建筑许可证》，该许可证内容为：新建住宅1幢2层，结构为砼，底层面积为120㎡，建筑面积底层为67.8㎡；该房在滨海居住区规划范围内；建设单位、设计单位、施工单位均为被答辩人。显然，滨海办公室的《滨海居住区土地安排通知》所载明的内容“房屋建好后经滨海办公室派员查验，凡符合规定者，由经办人在本证上签证，可持本证领取建筑许可证或房产契证”与被答辩人于1986年3月19日领取了滨（86）城建管字第011号《海口市城市建设局建筑许可证》的事实，已足于证明答辩人（吴**）建成二层楼房已验收合格，已完全履行了合同义务。特别应当指出的是只要稍微有建筑学常识的人都明白：已经有30年房龄的楼房经正常的日晒雨淋、自然损害等客观原因，肯定与新建楼房不一样，且明明是被答辩人自行搁置自己的建房权利，不及时续建楼房致使该二层楼房在30年后不能加盖第三、四层，却强加给答辩人一方“莫须有”的“没有履行合同约定”，这完全是没有事实与法律依据的。另，1992年11月24日吴**与被答辩人签订的《变更合建房屋协议书》，实际上就是被答辩人、吴**对吴**退出1984年10月11日的《合建住房与地皮使用分享权协议书》之后，原约定吴**的合同权利义务由吴**继受承担并对由吴**独自建筑滨海新村350号楼房第一层的同时建筑第二层住宅的事实予以确认，以及明确变更约定该楼房的第三、四层由被答辩人建造的合作建房协议。近30年以来因被答辩人没有诚信履约续建滨海新村350号楼房的第三、四层房屋，致使答辩人一方多年无法办理该楼房的第一、二层房屋的产权证，极大地损害了答辩人一方的合法权益，在本案中违约的是被答辩人而非答辩人一方。显然，在本案中被答辩人不能实现合同目的的根本原因是答辩人自行搁置自己的建房权利整整29年之久，致使已有30年房龄的楼房不能加盖第三、四层，其责任完全在被答辩人一方，不在答辩人一家。2、原审判决阐明并适用“有溯及力的合同解除才能够产生恢复原状的问题，无有溯及力的合同解除不能恢复原状”的法律规定来处理本案并认定“吴**已经部分履行该《变更合建房屋协议书》，建设的房屋在海口市国用（93）字第8577号《国有土地使用权证》和海口市国用（93）字第8561号《国有土地使用权证》的土地上，因此，被答辩人主张滨海新村350号的61.08㎡土地使用权［海口市国用（93）字第8561号］归其所有无理，本院不予支持”的论断合情合理合法，适用法律完全正确。3、“谁主张谁举证”是我国民事法律的基本原则。在本案中，被答辩人没有提供证据证明122.16㎡的土地使用费每月为5000元，应承担举证不能的不利后果。而且，在本案中事实上造成续建第三、四层的合同目的履行不能，完全是因被答辩人自行搁置自己的建房权利整整29年之久，致使已有30年房龄的楼房不能加盖第三、四层，其责任完全在上诉人被答辩人一方，不在答辩人一家。因此，被答辩人主张答辩人自《变更合建房屋协议书》解除后支付给被答辩人122.16㎡的土地使用费每月5000元，直至答辩人拆除清空其在滨海新村350号的地上建筑物，没有事实与法律依据，原审法院不予支持，合情合理合法，适用法律完全正确。4、答辩人上诉称若无法恢复原状，则应当给予327462元经济补偿或赔偿经济损失100万元的说辞，完全是对“不告不理”诉讼原则的无知。在本案一审被答辩人诉讼请求中并没有主张经济补偿或赔偿经济损失的诉讼请求，然而，被答辩人却在上诉状中偷换概念提出无理的巨额经济补偿或赔偿巨额经济损失，这完全是对“不告不理”诉讼原则的无知，也不属本案二审的审理范畴，更不用说本案事由的前因后果以及被答辩人搁置建房权利29年不建房的责任问题。5、原审判决认定本案事实与适用法律的法律逻辑很清晰（即签订合建住房与地皮使用分享权协议——协议生效履行——二层楼房建成验收合格领取建筑许可证——变更合建房屋协议书——分割地皮各自领取土地使用权证——一方长久搁置续建房权利致使已30年房龄的楼房不能加盖第三、四层致使自己合同目的无法实现——解除合同——无溯及力的合同解除不能恢复原状）。6、一审判决“解除原告与吴**于1992年11月24日签订的《变更合建房屋协议书》；驳回原告的其他诉讼请求”的判决结果是完全正确的，合情合理合法，依法应予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据恰当，适用法律正确。被答辩人的上诉请求无理，请二审法院依法驳回其上诉。

本院查明

二审期间上诉人陈**提交如下两份证据：1、《海口市2015年第一季度城市地价动态监测季度成果表》；2、《海口市2014年第四季度城市地价动态监测指标调查表》。上述两份证据的证明内容为：计算土地使用费的依据。经质证，被上诉人陈**、吴**、吴**、吴**、邓**对该两份证据的真实性、关联性有异议。本院认为，上述两份证据摘自海口市国土资源局官网，来源合法，其真实性、合法性、关联性本院予以确认。

本院查明事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、关于合同应否解除问题。陈**与吴**所签订的《变更合建房屋协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制性规定，属有效合同，应受法律保护。依法成立的合同，对双方具有法律约束力，当事人双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。但由于合同没有对陈**续建三、四层房屋的时间作出约定，所以陈**现在提出续建三、四层的要求，符合合同的约定，陈**等人不得阻拦。但由于陈**等人所建房屋已经三十年，现经评估认为房屋结构存在安全隐患，建议不可加层。因此，陈**要求加**、四层的请求不能满足，其订立合同的目的不能实现，其要求解除合同的诉求应予支持。

二、关于合同解除后陈**能否收回土地使用权问题。虽然陈**等人一家的土地原属陈**拥有，陈**因与陈**等人的亲属吴**合作建房，将其拥有的120平方米的土地使用权作为合作条件，并收取吴**2000元地皮款后由吴**出资打好四层基础并先盖一、二层房产，由其日后续建三、四层。现在吴**已经在涉案土地上建起两层楼并居住三十年，吴**与陈**于1993年分别办理了涉案土地各一半面积为61.08平方米的土地使用权证。因此，土地使用权的权属已经发生了变化，由原先陈**独自享有，变成了陈**与吴**分别享有。吴**享有的物权应受法律保护，不因合作建房的合同解除而消灭。因此，陈**上诉请求恢复原状、返还其土地使用权，本院不予支持。

三、关于合同解除后经济损失的弥补问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于本案是涉及不动产的纠纷，陈**等人的房屋已经盖在了陈**现仍有使用权的61.08平方米的土地上，合同解除后，陈**不能使用其土地，其权利的行使受到了限制，有权要求使用人支付合理的使用费。而合同解除后，陈**等人使用陈**的土地就没有了合法的依据，但由于目前房屋现状也不宜要求陈**等人拆除房屋返还土地，因此，陈**等人应当对使用陈**的土地进行补偿。原审对陈**的此项请求没有支持，确有不当，应予纠正。参照海口市国土局发布的2015年第一季度地价动态监测指标调查表中居住用途的地面地价水平值4142元／平方米的标准，61.08㎡土地的价值为61.08㎡×4142元=252993.36元。按每年8%的土地租赁收益率计算，61.08㎡的土地月使用费为252993.36元×8%÷12月=1686.62元。据此，陈**等人应当每月向陈**支付1686.62元，直至其归还陈**的土地使用权之日止。

综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持海口市龙华区人民法院（2015）龙*一初字第677号民事判决第一项；

二、撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙*一初字第677号民事判决第二项；

三、限被上诉人陈**、吴**、吴**、吴**、邓**自本判决生效之日起每月支付给上诉人陈**1686.62元，直至将陈**名下的土地使用权返还给陈**之日止；

四、驳回上诉人陈**的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4017元，二审案件受理费8034元，共计12051元，由上诉人陈**负担50%即6025.5元，由被上诉人陈**、吴**、吴**、吴**、邓**共同负担50%即6025.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日