河南**限公司（以下简称河**公司）与河南六**限公司（以下简称河**公司）建设工程合同纠纷一案

审理经过

河南**限公司（以下简称河**公司）与河南六**限公司（以下简称河**公司）建设工程合同纠纷一案，郑州**业开发区人民法院于2009年11月20日作出（2008）开民初字第266号民事判决；河**公司提起上诉后，本院于2010年6月14日作出（2010）郑**终字第899号民事判决，已经发生法律效力。2011年3月18日，河南**民法院作出（2010）豫法民申字第515号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。河**公司的委托代理人潘**和河**公司的委托代理人袁*等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

河**公司提起诉讼称：2003年9月10日，双方签订建设工程施工合同一份，约定由河**公司承建河**公司的工程项目，竣工日期为2003年12月26日。补充协议约定河**公司施工的展厅外立面部分必须在2003年12月7日前具备竣工验收条件，逾期违约金为5000元/天。直到2004年5月，河**公司为减少损失，才被迫接受并使用。河**公司一直未办理竣工验收手续，亦未配合办理工程的竣工备案手续。河**公司的行为已构成违约，工程至河**公司使用之日逾期150天。请求判令河**公司支付逾期竣工违约金75万元。

一审被告辩称

河**公司答辩称：工程拖延责任在河**公司，工程竣工手续没有办理，是河**公司强行使用造成的。河**公司的诉讼请求不成立，且已经超过诉讼时效。

一审法院查明

一审认定：2003年9月10日，河**公司与河**公司签订《建设工程施工合同》一份，由河**公司承建河**公司位于郑州**开发区的尼桑**务中心工程项目，开工日期为2003年10月8日，竣工日期为2003年12月26日；通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；第32.8条载明：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担。双方当事人2003年10月16日签订的补充条款第八条约定：河**公司施工的展厅的外立面部分必须在2003年12月7日前具备竣工验收条件，河**公司工程竣工交付日期每拖延一天发包人从其工程款中扣除5000元。

在（2008）开民初字第45号河**公司起诉河**公司工程款纠纷一案中，河**公司诉称，由于河**公司的原因，工程2004年5月15日完工；河**公司于2004年5月16日强行接收并使用至今。庭审中，河**公司出具的2003年12月18日“洽谈记录”（河**公司、河**公司及监理公司三方）载明，对图纸中的雨篷、二、三层一轴线南侧挑沿板上纵横墙交接处有改动；河**公司提交的2004年3月2日河**公司出具的“甲方变更”中载明，河**公司对配楼、钣金车间和喷漆车间的施工有变更；河**公司提交的2004年3月2日河**公司出具的“业主变更”载明，河**公司对女儿墙及配楼的施工有变更；河**公司提交的2004年3月4日河**公司出具的“业主变更”载明，河**公司对配楼车间、展厅及维修通道二层平台的施工有变更。

一审法院认为

一审认为：河**公司与河**公司签订的《建设工程施工合同》及补充条款系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。合同签订后，河**公司履行了合同义务，对工程进行了施工，现双方对河**公司是否违约逾期交工有争议，在另案中，双方对是否拖欠工程款有争议。河**公司辩称河**公司主张逾期竣工违约金75万元超过诉讼时效，本案合同尚未履行完毕，河**公司主张违约金并未超过诉讼时效。根据（2008）开民初字第45号案件的庭审及质证笔录，在本案合同的履行过程中，河**公司对原有设计进行了大量变更，且在合同约定的竣工日期后，仍向河**公司出具“业主变更”，应视为河**公司同意河**公司继续施工，实际重新延长了变更后的工程期限。故河**公司主张河**公司逾期履行合同，并支付逾期竣工违约金证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回河**公司的诉讼请求。案件受理费11300元，由河**公司负担。

二审上诉人诉称

河**公司上诉称：根据双方签订的合同约定，如发生设计变更和签证，需要顺延工期的，河**公司应当办理相应的签证手续，而河**公司没有提交任何顺延工期的签证。一审认为需要对工程中存在的设计变更和签证是否造成工期顺延进行鉴定，河**公司提出了该项鉴定申请，在没有委托鉴定、没有对河**公司提交的相关设计变更和签证的证据材料予以认可、实际竣工日期与约定竣工日期相差150余天的情况下，径直判决认定事实不清，程序违法。请求撤销一审判决，判令河**公司支付逾期竣工违约金75万元。

二审被上诉人辩称

河**公司答辩称：根据合同约定，工程竣工日期为2003年12月7日，对涉及工程变更的，没有要求河**公司办理签证。合同约定的竣工日期后，河**公司向河**公司提出多项变更，且变更工程量很大，故造成工程延期的原因在河**公司，河**公司不应承担任何违约责任。河**公司已将工程实际使用，致使河**公司无法办理竣工手续。一审判决认定事实清楚，程序正当，应予以维持。

二审法院查明

二审认定的事实与一审认定的事实一致。

二审法院认为

二审认为：河**公司与河**公司签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据该合同，双方对设计变更或发生工程量增减的，没有明确约定须由河**公司办理签证，且河**公司对河**公司提交的“业主变更”和变更通知的真实性没有提出异议，对河**公司提出的上述证据应予以认定。一审判决以合同约定的竣工日期后，河**公司仍向河**公司出具“业主变更”，应视为河**公司同意河**公司继续施工，实际重新延长了变更的工程期限的认定是正确的，因设计变更和工程量的增减所引起的工程延误，工期应相应顺延。故河**公司的上诉理由不能成立，不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由河**公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

河**公司再审诉称：一审中，河**公司提出鉴定申请，一审没有委托鉴定，直接作出判决，程序违法；原判决认定河**公司同意河**公司继续施工，属于延长了竣工期限，没有事实和法律依据。请求撤销原判决，判令河**公司支付工期违约金75万元。

再审被申请人辩称

河**公司答辩称：是否鉴定应由法院决定，河**公司以此为由说明一审程序违法不能成立；工程逾期是河**公司工程变更造成的，河**公司已提交了多份变更通知单，其中四份为原件，且是在约定工期之后。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

本院查明

经再审查明，原判决认定的事实属实。有建设工程施工合同及补充条款、（2008）开民初字第45号案件的起诉状、洽谈笔录、甲方变更、业主变更等证据及双方当事人陈述等证据佐证。

本院认为

本院再审认为：河**公司与河**公司签订的建设工程施工合同及补充条款系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，为有效合同。因设计变更和工程量的增减所引起的工程延误，工期应相应顺延。合同履行过程中，河**公司对原有设计进行了变更，且在合同约定的竣工日期后，仍向河**公司出具变更通知单及“业主变更”等，原判决视为河**公司同意河**公司继续施工，实际重新延长了变更后的工程期限适当。故河**公司主张河**公司逾期交工构成违约证据不足，请求判令河**公司支付逾期交工违约金的理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2010）郑**终字第899号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ο一二年一月十一日