河南六**限公司（以下简称六**公司）与河南**限公司（以下简称奇**公司）建设工程合同纠纷一案

审理经过

河南六**限公司（以下简称六**公司）与河南**限公司（以下简称奇**公司）建设工程合同纠纷一案，郑州**业开发区人民法院于2009年6月20日作出（2008）开民初字第45号民事判决，奇**公司不服，提出上诉。本院于2010年5月6日作出（2010）郑**终字第763号民事判决，已经发生法律效力。奇**公司仍不服，向河南**民法院申请再审，该院于2010年7月30日作出（2010）豫法民申字第02513号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，奇**公司的委托代理人潘**，六**公司的委托代理人袁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：1、2003年9月10日，六**公司作为发包人、奇**公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定（1）由六**公司承建奇**公司位于郑州**开发区的尼桑**务中心工程项目，工期从2003年10月8日至2003年12月26日，共八十天；（2）合同价款约418万元；（3）在合同通用条款的第14.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担违约责任”；（4）第24条工程预付款约定:“实行工程预付款，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在预定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的货款利息，并承担违约责任”。（5）第32.8条载明：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其它问题，由发包人承担”。（6）专用条款第26条工程款支付约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按节点支付完成工程量的80%，基础施工结束后（轻钢结构制作完成具备安装）为第一付款节点，轻钢结构全部安装完毕具备装饰施工为第二付款节点，装饰及安装结束具备初验为第三付款节点，竣工验收合格后付至总数的90%，余10%为保险金”。（7）2003年10月16日，双方签订的补充条款第八条约定：奇**公司施工的展厅外立面部分必须在2003年12月7日前具备竣工验收的条件，奇**公司工程竣工交付日期每拖延一天发包人从其工程款中扣除5000元，按日历天累计计算；第九条约定：在工程款中留下的保修金，如无工程质量问题，发包方应在工程完工后一年内付其50%，第二年付清。合同签订后，六**公司开始施工，该工程未经双方结算，奇**公司于2004年5月16日接收并使用至今。奇**公司从2003年11月至2005年2月共支付六**公司工程款205万元。2、2003年12月18日，双方及监理公司三方的“洽谈记录”载明，对图纸中的雨*、二、三层一轴线南侧挑沿板上纵横墙交接处有改动；2004年2月16日奇**公司出具的“甲方变更”中载明奇**公司对配楼、钣金车间和喷漆车间的施工有变更；2004年3月2日奇**公司出具的“业主变更”载明，奇**公司对女儿墙及配楼的施工有变更；2004年3月14日奇**公司出具的“业主变更”载明,奇**公司对配楼、车间、展厅及维修通道二层平台的施工有变更。六**公司提交的其余从2004年1月至2004年4月的变更、签证，因无原件相印证，故不予审查。3、本案在审理过程中，六**公司申请对其施工质量及工程价款进行鉴定，法院依法委托河南立**有限公司进行鉴定。豫立亚造字【2009】第001号鉴定意见书的鉴定意见为：经计算尼桑**务中心展厅、配楼工程量及工程总造价为2798831.53元。双方对鉴定结论有异议并分别提出了异议书，河南立**有限公司对双方提出的异议进行了答复。六**公司对答复意见无异议，奇**公司虽有异议，但并未提交有效证据证明其异议成立。

一审法院认为

一审认为，双方所签订的《建设工程施工合同》及补充条款系双方真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。合同签订后，六**公司履行了合同义务，对工程进行了施工，奇**公司应在实际使用工程后，向六**公司支付相应的工程款项。经鉴定工程总造价为2798831.53元，减去六**公司已经支付的205万元，下余748831.53元工程款奇**公司应当支付给六**公司。依据合同约定保修金的数额是总工程价款的10%即279883.15元，依据补充协议，如无工程质量问题，奇**公司应在工程完工后一年内付其50%，第二年付清。2004年5月16日，奇**公司已经实际占有使用了该工程，其应当将所欠工程款除保修金外的468948.38元支付给六**公司，并应当于2005年5月16日支付剩余保修金的一半139941.58元，于2006年5月16日支付完剩余保修金139941.58元。奇**公司逾期支付应当承担相应的违约责任，因合同对违约金无约定，违约金应按中**银行同期1年期贷款利率计算。从2004年5月16日至2009年5月16日，奇**公司逾期付款的利息为294722.98元。奇**公司辩称在施工过程中六**公司存在延误工期，应承担违约责任，因奇**公司针对违约金已另行起诉，不予受理。对工程质量问题，奇**公司未提交相关证据，不予采信。判决：奇**公司于判决书生效后十日内支付六**公司工程款748831.53元及2009年5月16日前的利息294722.98元及2009年5月17起至本判决确定还款日止的利息（按中**银行同期一年期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17968元及其他诉讼费5000元，共计22968元由六**公司负担1224元，奇**公司负担19192元。鉴定费34000元由奇**公司负担。

二审经审理查明的事实与原审判决审理查明的事实一致。

二审法院认为

二审认为，六**公司与奇**公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合同有效，受法律保护。六**公司已依据双方签订的《建设工程施工合同》履行了义务，所承建的郑州**开发区的尼桑**务中心工程，奇**公司已使用，使用期亦超过保质期。该工程量由河南**询公司作出豫立造字【2009】第001号鉴定书鉴定为据。六**公司要求奇**公司支付剩余的工程款及利息，并返还保质金的诉讼请求，予以支持。奇**公司上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17968元，由河南**限公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

奇**公司再审称：一、本案的诉讼结果需要以其他案件的结果为依据，一审、二审法院没有中止审理，违反法律规定。本案审理过程中，奇**公司以六**公司工期违约为由提起了诉讼，要求六**公司支付工期违约金75万元，该案正在审理中，根据双方签订的施工合同补充协议第八条的约定，六**公司逾期竣工时，每逾期一天的违约金为5000元并自工程款中扣除。根据该约定，在确定工程欠款数额时必须解决工期是否违约及违约金数额的问题，并将违约金自总工程款中扣除，应当中止审理待另案的生效判决作出后再进行审理；二、一审、二审以河南立**限公司的鉴定结论作为依据，判决确定工程总造价2798831.53元，属于认定事实错误，依法应予纠正。首先，立**司鉴定时只能依据六**公司提供的签证或设计变更单的原件作为鉴定的依据。事实上，立**司在鉴定过程中没有严格依据质证意见进行鉴定，对六**公司提供的且奇**公司不予认可的相关变更签证或签证的复印件亦进行了鉴定，故其出具的鉴定结论不具有客观性、真实性。其次，立**司在对工程造价的相关子目进行计算和确定时，没有确凿的依据，且出现采用两种标准的情况，其结论明显不符合工程实际。鉴定结论中出现多处计算错误或采取的标准不符合工程实际，尤其是鉴定结论中违反合同约定，对没有奇**公司有效签证的材料价格进行调整，违反规定。奇**公司提出异议，鉴定单位也没有给予合理的说明，法院也没有采纳奇**公司的意见，仍按鉴定结论作出判决。第三，一审在对鉴定结论质证时，奇**公司要求鉴定人出庭作证，但鉴定人并没有出庭接受双方当事人的质证，依法其鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。最后，一审法院在选择鉴定单位的程序不符合公平公正原则，法院应当在双方当事人在场的情况下，公开选择鉴定单位，一审法院却是自行选择然后告知当事人；三、一审、二审法院判决的欠款金额和利息错误，依法应当纠正。首先，六**公司计算欠款利息的方式不符合合同约定，其请求应当被驳回。根据合同约定，竣工结束后，奇**公司才应当支付工程款的90%，剩余10%工程款为质量保修金，在质量保修期满二年时付清，因此前述工程欠款中还应当扣除工期逾期违约金。其次，即使按照一审、二审法院认定的工程总价款及欠款金额，按照一年期贷款利息计算，从2004年5月16日起至2009年5月16日期间的逾期付款利息仅为199165.04元，并非判决认定的294729.53元。第三，由于六**公司完成施工的配楼工程存在严重的质量问题，尤其是屋顶漏水导致房屋根本无法使用，为此奇**公司发出通知要求六**公司维修，但六**公司没有维修，根据合同约定其质量保修金不应当支付，但一审、二审判决仍判令奇**公司支付保修金是错误的，应当纠正。综上，请求请求撤销一审、二审判决，依法驳回六**公司的诉讼请求并改判支持奇**公司的诉讼请求。

再审被申请人辩称

六**公司答辩称：一、奇**公司认为本案应以另案为依据没有法律依据，这实际上是两个并行的案件，不存在一案以另一案为依据的问题，法院在此问题上没有程序错误，以另案为依据，现在另案已经判决生效了；二、对于奇**公司提出的鉴定结论问题，鉴定结论中涉及许多变更单、复印件并没有得到支持，关于鉴定结论中存在两个计价标准，一个合同价，一个政府作出的市场统一价，并无错误，一个合同约定，一个国家定价；三、对于鉴定人未出庭作证，鉴定人对于异议已作了书面形式的答复，程序上无违法之处，鉴定机构的选择是法院依职权选择的，并无不妥；四、利息计算应扣除违约金这个问题在一审判决第五页第七行写得很清楚，已经把保证金的问题表述清楚了；五、关于19.9万多的利息问题，六**公司算的是23万左右，奇**公司在听证时以其提供的利息计算标准，计算的利息是22万余元；六、关于工程质量问题，奇**公司自始自终都未提交质量有问题的诉求和证据。综上所述，原审判决正确，驳回奇**公司的再审请求。

本院查明

再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，奇**公司以河南**公司就本案所涉工程的工期违约诉至法院，郑州**业开发区人民法院于2009年11月20日作出（2008）开民初字第266号民事判决，驳回奇**公司的诉讼请求。奇**公司不服，提起上诉。本院于2010年6月14日作出（2010）郑**终字第899号民事判决，驳回上诉，维持原判。奇**公司仍不服，向河南**民法院申请再审，河南**民法院于2011年3月18日作出（2010）豫法民申字第515号民事裁定，指令本院进行再审。本院于2012年1月11日作出（2011）郑**终字第120号民事判决，维持本院（2010）郑**终字第899号民事判决。

再查明，奇**公司以上述案件与本案相关联为由，申请中止诉讼。本院于2011年3月25日作出（2010）郑**终字第314-1号民事裁定，中止本案诉讼。

本院认为

本院再审认为，六**公司与奇**公司签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，受法律保护。双方均应按照合同的约定履行，在合同履行过程中发生变更，双方均应依据诚实信用的原则解决。本案依据奇**公司提出的申请，中止本案诉讼。现与本案有关联的另一案件已经作出再审判决，依据该再审判决的结果，对于奇**公司再审提出根据双方签订补充条款约定，六**公司逾期竣工时，每逾期一天的违约金为5000元并自工程款中扣除的理由，本院不予支持。关于奇**公司认为本案以河南立**限公司的鉴定结论作为依据，判决确定工程总造价2798831.53元，属于认定事实错误，原审中奇**公司虽然提出异议，对河南立**限公司的答复也提出了自己的意见，但其并未申请重新鉴定，也未提出有力证据推翻该鉴定，故该该项主张，亦不予支持。关于工程余款及违约利息损失的计算问题，依据鉴定总工程价款2798831.53元，扣除奇**公司已支付的205万元，奇**公司还应支付六**公司748831.53元。保修金依据合同约定为总工程价款的10%即279883.15元，奇**公司应在工程完工后一年内付50%，第二年付清。原审将奇**公司实际占有使用该工程的日期2004年5月16日作为违约之日并无不妥。利息损失的计算时段分为：余款748831.53元扣除保修金279883.15元后的468948.38元从2004年5月16日至2005年5月15日；468948.38元加上第一年保修金的50%即139941.58元，共计608889.96元从2005年5月16日至2006年05年15日；608889.96元加上第二年保修金的50%，共计748831.53元从2006年05年16日至2009年5月16日。根据该各时间段内的中**银行同期1年期贷款利率计算违约所造成的利息损失，共计213490.50元，原审判决计算错误，本院予以纠正。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2010）郑**终字第763号民事判决；

二、变更郑州**业开发区人民法院（2008）开民初字第45号民事判决为“河南**限公司支付河南六**限公司土建、安装工程部分（不含钢构部分）工程款748831.53元及2009年5月16日前的利息213490.50元及2009年5月17起至本判决确定的还款日止的利息（按中**银行同期一年期贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清。”

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17968元及其他诉讼费5000元，共计22968元由六**公司负担9545元，奇**公司负担13423元。鉴定费34000元由奇**公司负担。

二审案件受理费17968元，六**公司负担4545元，奇**公司负担13423元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年一月十二日