四川超**限公司与刘**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称四**公司）因与被上诉人刘**、中石**销售公司（以下简称吉**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第04861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四**公司之委托代理人贾**、姚**，被上诉人刘**之委托代理人邢**，被上诉人吉**公司之委托代理人王*、赵**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年12月，刘**起诉至原审法院称：2011年1月，四**公司承接了吉**公司发包的装修改造工程，该工程位于北京市丰台区方**群园二区3号楼，建设规模为4076.35平方米，合同价款为19914533.96元。

2011年1月22日，四**公司与我签订《工程项目管理责任书》，将工程交给我实际施工。根据约定，我全权负责项目施工，四**公司扣除7%管理费及相关税金后，将所收取的工程款于三日内支付给我。

2011年3月，我接到通知后进场施工。为确保施工顺利，我先后垫付了各项职工费用，并承担了全部施工责任。随着工程进一步开展，该工程实际工程款因工程量变更等原因有所增加。然而四**公司在支付我部分进度款后，不再继续履行付款义务。迟延付款行为不仅造成我资金周转严重困难，更导致我产生停工期间工人工资、政府罚款、检查费用等经济损失。此外，四**公司在我施工期间，擅自与我聘请的部分施工工人办理工资结算手续，使工人提前撤离施工现场。为此，我不得不另组施工队伍，并由此额外支付工人工资。

2011年8月，四**公司擅自进驻我办公场地，严重破坏办公设备设施并窃取施工文件，导致绝大部分施工文件资料永久性丢失，文件柜及电脑设备等严重损坏。

为避免前述付款纠纷影响施工，吉**公司了解情况后，曾督促四**公司按约定向我支付工程款。为表示对吉**公司的配合，我继续垫资施工。

2011年12月31日，我完成施工，并于2012年1月7日提交竣工结算报告。经结算，上述工程实际价款应为44714007.96元。2012年4月22日，吉**公司未经我同意，组织二百多人强行进驻工程现场，殴打驱赶施工人员，擅自使用工程至今。另一方面，吉**公司、四**公司迟迟未通知我参与验收和结算工作，四**公司仅支付我工程款21834000元，虽经我多次致函、致电，以回避态度拖延处理付款结算事宜。

此外，在施工过程中吉**公司曾要求我先行垫付本应由其支付的相关税金872780元。至今该款项吉**公司拒绝归还。我认为，施工合同虽然是以四**公司的名义与吉**公司签订，但实际上是我与吉**公司履行。在工程确定之前，我与吉**公司即进行接洽，但因资质不够，方找到四**公司挂靠，施工过程中因工程款、进度问题三方还在一起进行商洽。我是涉案工程的实际施工方，应根据相关法律规定就施工行为获得相应工程款。吉**公司、四**公司的行为对我的合法权益造成侵害。为此我诉至法院要求：1.四**公司支付我工程款21278407元；2.四**公司以21278407元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率标准，支付我自2012年1月16日至实际给付之日止的利息；3.吉**公司对上述二项诉求与四**公司承担连带责任；4.吉**公司给付我为其垫付代开发票税金872780元。

一审被告辩称

四**公司辩称：刘**与吉**公司先行达成了进行施工的合同方案。由于刘**是自然人，不能承接工程，因此找到我公司，并借用我公司的名义承接工程。因考虑到法律责任问题，我公司要求刘**出具承诺书等法律文件。在此过程中我公司不直接参与施工工作，但进行了监督管理等必要工作。我公司对刘**所述的签订合同、履行合同时间无异议，但对于工程交付时间、吉**公司入驻时间等情况，我公司并不清楚。

此外，我公司在合同约定范围内、在吉**公司支付的工程款扣除管理费之后已经支付给了刘**，不存在剩余款项问题。我公司认为应当根据查证之后的价款扣除管理费和材料款、劳务费后向刘**支付剩余工程款。本案工程至今没有进行结算，没有约定应支付工程款的日期，因此不存在支付工程款的时间点，刘**主张利息损失没有依据。刘**的其他诉讼请求与我公司没有关系。

吉**公司辩称：我公司与四**公司建立工程承发包合同关系，我公司对四**公司进行工程结算。四**公司与刘**签订的责任书是一种禁止性的违法行为，该协议书是无效合同，不能约束我公司。刘**与我公司没有关系，我公司对其没有任何义务。

对于工程造价问题，刘**申请进行鉴定，鉴定机构出具的意见书认定造价款项可确定部分为3197万余元，减去刘**签证价差26万余元、清单列明但未做项253万余元、及其虚报433万余元后，应付工程款为24842121.95元。实际上我公司已支付29968326元，超付了应付工程款数额，不存在利息问题。刘**主张连带责任，也不能成立。关于刘**所述垫付税金问题，税金开票单位并非我公司，与我公司无关。综上，我公司不同意刘**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

根据相关法律规定，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。同时，法律明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位进行施工。

本案中，吉**公司与四**公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》、四**公司取得《建筑工程施工许可证》的事实存在。根据双方约定，四**公司不得将该拆除及装修等工程自行转包他人施工。但是，从刘**与四**公司签订的《工程项目管理责任书》及当事人陈述可见，四**公司将涉案工程交由刘**实际施工，其本身并未参与履行合同约定的施工义务。而现有证据无法证明吉**公司在各方合同订立之初即已经明确同意或知晓刘**作为实际施工人代四**公司履行施工方义务的事实，故吉**公司主张刘**与四**公司所签《工程项目管理责任书》无效的诉讼意见，法院予以采信。

无效的合同自始没有法律约束力。刘**依据《工程项目管理责任书》主张其工作对价没有依据。根据评估结论可见，评估机构最终确定的工程造价为32263134.32元。因评估机构系结合工程现场情况等多方面因素作出上述结论，故刘**有关施工材料被四**公司拿走、导致评估结论不实的意见，法院不予采信。吉**公司主张扣减“现场与投标存在差异的部分”2536765.10元具有合理性，法院予以采信。吉**公司要求扣减刘**所报结算价与刘**实际发生额差价4334468.15元证据不足，法院不予采信。吉**公司要求扣减刘**主张的计算方法所得数额与鉴定报告结论存在的差价没有依据。

吉**公司已经支付四**公司工程款29968326元，超过了四**公司应当支付刘**的工程款数额。而且，吉**公司与四**公司并未进行工程款结算，且现有证据无法证明吉**公司存在拖欠工程款项的情形，故刘**要求吉**公司承担支付义务没有依据。

刘**提供的发票单位与本案当事人不同一，其主张的代开发票税金损失没有事实及法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年7月判决如下：一、四**公司于判决生效后十日内支付刘**工程款七百八十九万二千三百六十九元二角二分；二、四**公司以七百八十九万二千三百六十九元二角二分为基数按照中**银行同期同类贷款利率标准支付刘**二○一二年十二月一日至实际给付之日的利息；三、驳回刘**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，四**公司不服原审法院判决，上诉至本院。四**公司认为刘**与其应系挂靠关系，且吉**公司事先对此明知，当合同无效时，法院应根据各方的过错程度判令各自承担相应的责任；其就涉案工程已实际支付的材料费2218250元、人工费2491034元应从其应向刘**支付的工程款中扣减；原审判决确认其承担自2012年12月1日起的利息，无法律依据；原审判决未考虑其就涉案工程的管理成本及税金负担，显失公平，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，确认各方在本案中的过错责任大小，并据此判决承担相应的责任。刘**、四**公司均同意原审判决。

本院查明

经审理查明：四**公司系从事房屋建筑工程施工等经营的有限责任公司。吉**公司为从事化工产品销售等经营的全民所有制企业法人。

2011年1月22日，刘**与四**公司签订《工程项目管理责任书》。双方就“中石**销售公司装修改造工程”约定，刘**作为项目经理责任方，对工程项目负全部责任；四**公司从该工程款中提取7%的管理费（含但不包括企业所得税在内的税金、四川省驻北京办事处工程项目管理费及北京市建设工程施工合同及人员实名备案等费用）；刘**对该项目实行经济包干，费用包括该项目所有设计费、材料费、施工费、项目管理费、各种税金、需要向有关方面交纳的费用（如总包服务费），以及事故造成的伤亡赔偿责任赔偿、财产索赔、工期延误索赔等一切与该项目有关的费用；刘**对该项目从设计到施工的生产、质量、安全、技术、消防、材料、工期及经济等方面负全面责任；工作人员由刘**聘用、考核及培训，并对其工作结果与人身安全承担全部责任；刘**按照国家与地方的有关规范、标准及发包方的要求，对工程进行深化设计与计算，并对设计与计算结果负全部责任，四**公司对图纸与计算书的审核不能减轻刘**的任何责任；工程所涉及的建筑材料、施工机具、设备及零配件，均由刘**负责调查、采购及检验；刘**负责施工工程的竣工资料的收集、编制和上报；工程款进入四**公司指定账户，按比例扣除税金和管理费后，三日内按比例支付刘**等。

2011年1月25日，四**公司中标吉**公司装修改造工程，并取得《建筑工程施工许可证》。

2011年2月10日，吉**公司与四**公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》。双方约定，吉**公司将“吉化**公司装修改造工程”发包给四**公司承包施工，该工程位于北京市丰台区方**群园二区3号楼，建筑面积4076.35平方米；承包范围为：图纸范围内楼宇内部拆除工程、装饰工程、水暖电改造工程、电梯采购及安装、空调系统改造、电气工程、太阳能系统安装等工程；合同价款为19914533.94元；工期自2011年2月10日至7月15日共计155天；四**公司应当按照约定向供应商支付材料和工程设备货款；四**公司不得将工程转包等。

刘**表示，其为《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》的实际施工人，吉**公司明确知晓此事。吉**公司对此不予认可。

2012年1月17日，吉**公司与四**公司签订《吉化**公司装修改造工程移交协议书》。双方确认签署上述《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及四**公司于2012年1月15日完成施工、将工程全部移交吉**公司的事实。

刘**表示，因四**公司于2011年8月11日强行闯入施工场所，造成其工程材料遗失，并申请法院向北京市公安局丰台分局方庄派出所调取相关询问笔录等材料。四**公司表示，公安机关笔录显示，报警人为其公司，报警原因系刘**雇佣的现场施工人员闹事，与吉**公司不能达成一致意见；其公司确实拿走过材料，但并不是毁灭证据，而是需要与吉**公司进行书面结算。吉**公司表示，2011年8月11日事件与其无关。经询，刘**称其无法明确被拿走的材料内容。

本案审理中，经刘**申请，原审法院委托北京华**有限公司就涉案工程造价进行评估。

2014年7月14日，评估机构出具报告，认定该工程可确定部分工程造价为31975740.20元。2014年8月11日，评估机构到庭接受双方当事人的质询。2014年8月15日，评估机构作出《工程造价鉴定说明函》，就“38份有被告方签字的变更、签证资料”涉及的费用调整原则进行回复以供法院参考。

吉**公司表示，评估意见书确定“可确定部分31975740.20元”，但是其提供的《设备销售合同》、《北京市建设工程施工合同》、发票、报价明细表、货物签收单等证明材料显示，刘**所报电梯结算价、消防设备结算价、配电柜结算价、太阳能结算价、室外电缆结算价、淋浴房结算价、空调结算价、旋转门结算价、外墙花岗岩石材结算价、莎**大理石结算价、结构加固结算价等价款与刘**实际发生额相差4334468.15元，该款项应当从鉴定结论中扣除。刘**对吉**公司主张及提供的证据材料均不认可。

吉**公司表示，在评估机构到庭质证中刘**对签证单提出计算意见，根据刘**主张的计算方法所得数额与评估报告结论存在262385.68元（3070989.60元－2808603.92元）差价，该款项应当从评估结论中扣除。刘**表示，对计算方式的提出并不代表其对于计算结果的认可。

吉**公司还表示，评估报告“现场与投标存在差异的部分”中，电器部分817833.97元、装饰工程部分69322.36元、变更项目1649608.77元，共计2536765.10元所涉项目刘**并未实际施工，该款项应予扣减。刘**表示，因四**公司拿走施工材料，导致评估结论不实。四**公司对评估意见书没有异议，并表示评估机构依据包括书面材料、现场实际情况等作出结论，故即使没有刘**所述的书面施工材料亦不影响评估结论。

2014年10月14日，评估机构作出《异议意见回复函》表示，《工程造价鉴定说明函》中工程造价明细表第35页原填写金额为“-124416.00元”，经核实，调整为“124416.00元”；第19页金额“-16485.12元”，修改后金额为“22077元”等。

原审中，吉**公司对刘**提供的认价单上其单位印鉴是否为同一枚印章直接盖印形成及是否为其单位真实印章表示异议并申请进行鉴定。2014年12月5日，北京**学司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定上述刘**提供的十二份检材中“中石**销售公司”印文均为直接盖印形成。2015年1月22日，北京**学司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定上述检材中“中石**销售公司”印文为同一枚印章盖印。

另，四**公司表示，2012年1月17日之后其公司为刘**垫付材料费2218250元、人工费2491034元，合计4709284元。刘**表示不清楚此事，且四**公司并未提供正式票据，故对此不予认可。

经询，吉**公司已经支付四**公司工程款29968326元，四**公司支付刘**工程款21834000元。

2012年5月17日，吉**公司根据四**公司上报的工程结算书初步审核结算金额为31205400元。刘**表示，吉**公司自行结算数额与其在本案中认可的24842121.95元存在差距，如果法院没有采信刘**意见，且鉴定机构的数额又低于吉**司提供的数额，则应当以吉**公司自行结算数额为准。

刘**还提供单位为“吉化集团**有限责任公司”的发票，用以证明其主张的垫付税金情况。吉**公司、四**公司对此均不予认可。

本院审理中，依据四**公司的申请，就四**公司所主张的人工费一节，本院前往北京市丰台区人力资源和社会保障局进行调查，据该局原劳动监察大队负责同志介绍，确有就涉案工程支付人工费一事，起因系涉案工程施工人员因欠付劳务费向丰台区劳动监察大队进行举报，后丰台区劳动监察大队在处理此事过程中一直与四**公司接洽，并由四**公司向涉案工程相应施工人员支付了人工费，并与领取人工费的施工人员签署了相关协议书等材料，丰台区劳动监察大队派员现场监督。四**公司、吉**公司对于本院上述调查结果予以认可；刘**认为上述调查结果与本案无关。

本院审理中，就涉案工程应负担税金问题，本院前往北京市地方税务局进行咨询，该局相关部门负责人解答如下：1.关于营业税，因本案并非合法的总分包关系，故对于营业税适用全额征收方式，以入账金额为计算基数，税费率为3.36%，从工程款入账开始即发生营业税费，是否开具发票并不影响营业税缴纳义务的承担。2.关于企业所得税，本市目前实行查账征收的方式，当外地企业在本市建设工程时，如该企业在本市有分公司，则适用查账征收的方式；查账征收方式企业所得税税率为25%，企业可以以正规合法的发票用来抵扣税款。四**公司、刘**及吉**公司对于本院的上述咨询结果均表示认可。

以上事实，有合同、《评估报告》、函件及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综合全案案情及各方当事人诉辩称主张，本案争议焦点如下：一、四**公司与刘**之间的法律关系以及双方所签《工程项目管理责任书》的效力问题；二、吉**公司就刘**所主张的工程欠款应否承担相应责任；三、四**公司主张其已实际支付的人工费及材料款的问题；四、四**公司应否收取7%管理费的问题；五、四**公司主张的相应税金的问题；六、对于涉案欠付工程款应否计收利息。

关于焦点一，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据已查明的事实，四**公司与吉**公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》并承包了涉案工程，但四**公司实际并未履行施工义务，而是将涉案工程全部交由刘**实际施工，此系非法转包，该行为因违反法律强制性规定而无效，故四**公司与刘**签订的《工程项目管理责任书》亦属无效，原审法院对此认定正确。四**公司主张吉**公司事先明知四**公司与刘**之间的关系，但未充分举证予以证明，本院对此不予采信。

关于焦点二，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，依据刘**的申请，法院委托北京华**有限公司对涉案工程造价进行评估，评估机构最终确定的涉案工程造价为32263134.32元；吉**公司主张扣减“现场与投标存在差异的部分”2536765.10元，具有合理性，应予扣减；故涉案工程造价最终应确定为29726369.22元。根据已查明的事实，吉**公司已经支付四**公司工程款29968326元，依据上述已确定的涉案工程造价，吉**公司已足额支付了涉案工程款，且尚无证据证明吉**公司存在欠付其他工程款项的情形，故吉**公司对于刘**所主张的工程欠款不应再承担责任。刘**、四**公司均主张吉**公司对于本案所涉欠付工程款应承担相应责任，于法无据，本院不予采纳。

关于焦**，1.关于人工费，四**公司主张其为涉案工程实际支付了相应的人工费，并提供了相应证据予以证明。四**公司提供的相应证据能够与本院的调查结果相互印证，且大多数的支付均有吉**公司参与，故可以确认四**公司就涉案工程向施工人员支付劳务费的事实之存在；四**公司主张其实际支付了人工费2491034元，亦属合理，本院予以采信。2.关于材料款，四**公司主张其为涉案工程实际支付了相应材料款，并提供了相应证据予以证明。四**公司提供的相应证据能够与吉**公司提供的相应证据相互印证，且向材料商支付相应材料款的过程中均有吉**公司参与，吉**公司对此亦予以认可；另在支付材料款的过程中，具体支付的时间及数额能够前后衔接，四**公司所提供的相应证据已形成证据链，故四**公司所主张的其实际支付了相应材料款的事实，具有高度可信性，本院予以采信。经本院审核，四**公司所主张的材料款合理部分为1970850元，本院予以确认。

据此，对于四**公司主张的其已实际支付的人工费2491034元及材料款中的1970850元，本院予以确认；因为上述款项系为涉案工程支出的相应款项，应包含于涉案工程价款当中，故上述款项共计4461884元，应从原审认定的四**公司应向刘**支付的工程款中予以扣减。刘**对于四**公司所主张的上述人工费及材料款不予认可，并认为四**公司所提交的相应证据系伪造，但未充分举证予以证明及反驳，故本院对此不予采信。

关于焦点四，四**公司与刘**签订的《工程项目管理责任书》因属非法转包而无效，合同自成立时起即不具有法律约束力。根据已经查明及本院认定的事实，四**公司在涉案工程的施工过程中，对涉案工程进行了一定的管理、组织和协调工作，且四**公司应当在涉案工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；故虽然四**公司与刘**签订的转包合同无效，但基于上述因素，本院酌情确定四**公司以本院确认涉案工程价款29726369.22元为基数，按照6%的比例收取相应的管理费用，该管理费用应从原审认定的四**公司应向刘**支付的工程款中予以扣减。

关于焦**，四**公司与刘**签订的《工程项目管理责任书》中约定，刘**对涉案工程项目实行经济包干，承担涉案工程涉及的各种税金；工程款进入四**公司指定账户，按比例扣除税金和管理费后，三日内按比例支付刘**；虽然合同无效，但该约定系双方真实意思表示。根据本院的咨询结果以及评估机构作出的评估报告，涉案工程营业税费自吉化北**司支付的相应工程款进入四**公司账户时已发生，是否开具发票并不影响四**公司纳税义务的承担，各方当事人亦对于3.36%的营业税费率均予认可。因刘**是涉案工程的实际施工人，且上述营业税费应包含于涉案工程价款之中，刘**对此应予承担；故以本院确定的涉案工程造价29726369.22元作为基数计算的相应营业税费，应从原审认定的四**公司应向刘**支付的工程款中予以扣减。另，关于四**公司所主张的企业所得税应由刘**承担一节，因四**公司并未充分举证证明其已就涉案工程实际承担了相应的企业所得税，故对于四**公司的该项主张，本院不予采纳。

关于焦**，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。刘**就四**公司欠付的工程款主张相应的利息，于法有据，就刘**所主张利息的合理部分，应予支持。根据已查明的事实，就涉案工程，吉**公司、四**公司以及刘**各方之间均未最终结算，故应自刘**起诉本案之日起，计收欠付工程款的相应利息，原审法院对此认定正确。四**公司关于原审判决确认其承担自2012年12月1日起的利息无法律依据的主张，于法无据，本院不予采纳。

综上，四**公司的部分上诉理由于法有据，其上诉请求合理部分本院予以支持。原审判决结果有失妥当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第04861号民事判决第三项；

二、变更北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第04861号民事判决第一项为：四川超**限公司于本判决生效后十日内支付刘**工程款六十四万八千零九十七元二角二分；

三、变更北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第04861号民事判决第二项为：四川超**限公司以六十四万八千零九十七元二角二分为基数按照中**银行同期同类贷款利率标准支付刘**自二〇一二年十二月一日至实际给付之日的利息；

四、驳回刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费155282元，由刘**负担147114元（已交纳72457元，剩余74657元于本判决生效后7日内交至原审法院），由四川超**限公司负担8168元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费67100元，由四川超**限公司负担9488元（已交纳），由刘**负担57612元（四川超**限公司已预交，刘**于本判决生效后7日内给付四川超**限公司）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十九日