如何认定担保的效力

　　一、如何认定担保的效力

　　《民法典》第三百九十四条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　担保合同效力的认定主要是从主合同是否成立有效、担保合同的主体、客体和内容是否合法妥当等几信方面予以考察。

　　首先，担保合同是从合同，即依附于主合同的存在而存在。当主合同无效时，担保合同作为主合同的从合同自然也无效。若当事人在担保合同中另有约定(比如约定为不得撤销的担保)，则按当事人约定的内容来处理。

　　其次，担保合同的主体不合格导致担保合同无效。如无行为能力人或限制行为能力人独自担保合同应认定为无效;国家禁止为保证人的单位，如未经国务院批准的国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的事业单位、社会团体或者未经法人书面授权的法人分支机构、职能部门，违背国家法律规定，订立保证合同，做为保证人都应认定为无效。

　　第三是担保合同的客体若是违背国家法律、政策、公序良俗或有害社会利益也应认定为无效。例如，不能以人身为标的设立担保合同;不能以法律明确规定不能作为抵押物的财产作为担保合同的标的;如以土地所有权作为抵押标的担保合同无效;担保的内容如违背法律或有害社会公共秩序应为无效，如保证人向债权人保证若债务人不履行债务就砍下债务人的一支胳膊，这样的担保合同无效。

　　二、担保合同的效力与担保责任

　　（一）担保合同无效

　　1、主合同有效而担保合同无效

　　（1）债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；

　　（2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

　　2、主合同无效而导致担保合同无效

　　（1）担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

　　（2）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　（二）主合同解除：担保合同仍然有效

　　主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。

　　三、担保效力的影响因素

　　影响担保效力的因素，指的是对担保效力发挥作用，使担保有效、失效或效力发生改变的因素，概括起来有如下方面：

　　（一）担保主体因素

　　担保主体是否合格。直接影响担保有无效力。法律要求担保人必须具有担保的完全民事行为能力，具备代为清偿债务的资力，能独立承担所担保的债务责任。如果担保主体不合格，其担保均无法律效力。

　　（二）担保内容因素

　　担保合同中设定的权利和义务合法，是法律承认其效力并予以保护的基础，也是担保发生法律效力的前提。如果担保的内容不合法，比如担保主体的意思表示不真实、担保合同的标的物为法律所禁止等，则所设立的担保自始不发生法律效力。

　　（三）担保形式因素

　　我国《民法典》要求担保合同均采用书面形式，目的是为了避免担保发生纠纷时不易分清责任。不采用书面形式而设定的担保，除当事人对口头担保合同不存在争议外，一般来说属无效担保。

　　（四）担保的变更、解除、撤销因素

　　担保合同生效后，担保当事人变更、撤销、解除担保合同的行为，都会改变担保的效力。

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