防卫挑拨是正当防卫吗

　　新闻报道的刑事案件中，对于是否属于正当防卫，很多人众说纷纭，那么对于正当防卫来说，司法机关应该怎么认定呢？防卫过当为什么不是不正当的。接下来由找法网小编为大家带来防卫挑拨是正当防卫吗的详细知识，希望能够帮助到大家。

　　一、防卫挑拨是正当防卫吗

　　1、防卫挑拨又叫挑拨防卫，是不法防卫行为的一种。这是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。

　　2、防卫挑拨与正当防卫，两者的主要区别是：

　　首先起因不同。防卫过当的起因是不法侵害行为的攻击，而防卫挑拨的“不法侵害”却是防卫人故意挑拨引起的。

　　其次目的不同。防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成不应有危害的行为，它本来具有正当的目的，而防卫挑拨则是基于泄愤或报复，为了侵害他人合法权益而实行的违法犯罪行为，其目的是不正当的。

　　最后，行为的产生和深度不同。防卫过当的是在不法侵害的紧迫情况下产生的，往往不是一开始就超过侵害行为强度的；而防卫挑拨行为却是事前蓄意加害行为，其度一开始就超过侵害行为强度的。

　　二、防卫过当为什么不是不正当的

　　防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为，其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。意思是，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，及正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，只是没能符合正当防卫的第五个条件。而防卫过当应当具备正当防卫的四个条件，缺少其中一个就成了其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

　　防卫过当是出于防卫的目的，但是防卫行为却超过了必要的限度造成了重大损害。所以说此防卫行为具有不正当性，这也说明了防卫过当的本质特征。

　　三、防卫过当的特点

　　第一，其在客观方面具有防卫过当行为且造成一定的损害结果；第二，其主观上具有罪过心理。是否防卫过当直接影响到定罪量刑的问题，所以，划分防卫过当和正当防卫的关键地方就在于其主观要件和客观要件上。现阶段，刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”条文本身问题并不大，但是在实际的运用中，却给执法人员带来很大的空间去自由把握，这对于法律的严格性来说，并不是个好事。空间太大，会让执法人员无从下手。下面，从其构成的四要件谈论，分析其中存在的不足。

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