徐**、王**等聚众斗殴罪，徐**开设赌场罪等二审刑事判决书

审理经过

安徽省**人民法院审理铜陵市狮子山区人民检察院指控的被告人徐**犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人王*甲犯聚众斗殴罪、盗窃罪、被告人黄*甲、吴*、吴*、葛*犯聚众斗殴罪一案，于2015年2月11日作出（2015）狮刑初字第00007号刑事判决书，被告人徐**、黄*甲、吴*、葛*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆**、代理检察员张**出庭履行职务，原审被告人徐**及其辩护人鲍**，原审被告人黄*甲、吴*、葛*及其辩护人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：

一、开设赌场、聚众斗殴事实

2014年2月23日至4月中旬，被告人徐**伙同他人在狮子山日升茶楼、假日茶楼、乐茶轩茶楼、西湖镇跃进村徐**住所、洪**住所等处开设赌博场所，安排望风人员和接待车辆，接待多人以“推牌九”形式参赌，并按满庄10%抽取“水钱”，从中获取利益3.8万余元。

2月23日，被告人黄*甲要求加入被告人徐**等人开设的赌场共同获取利益，被徐等人拒绝。24日晚，被告人黄*甲邀集被告人吴*、吴*等人持刀矛将被告人徐**等人当日设在乐茶轩茶楼的赌场冲散。被告人徐**等人即与被告人黄*甲相约斗殴，并约定斗殴地点为狮子山区开发区内。与被告人徐**合伙开设赌场之人邀集多人，被告人徐**要求王*甲喊人，被告人王*甲联系他人并商量好一旦斗殴立即离开；与此同时，被告人黄*甲邀集了被告人吴*，被告人吴*亦邀集被告人吴*、葛*等多人。25日凌晨，被告人徐**带领众人持刀矛向约定斗殴地点华*搅拌站前公路行去，在尚未遇见斗殴对象的途中，被告人王*甲及其邀集之人离开；被告人黄*甲亦带领众人向约定斗殴地点行走，后双方相遇并互殴，致被告人黄*甲、吴*、吴*、葛*受伤，经鉴定均为轻伤二级。

另查明，案发后被告人徐**、黄**、吴*、葛*主动到公安机关投案，并如实交代了上述事实；被告人徐**劝说汤**（已判刑）投案，被告人吴*劝说被告人葛*投案；被告人徐**在本院审理期间退出了违法所得3.8万元。

一审法院查明

上述事实，有下列经原庭审出示、质证的证据证实，原审法院予以确认：

1、证人钱某系乐茶轩茶楼经营者，其证言证明2月24日晚“二旦”（徐**）等人在茶楼大包厢玩，有十几个人，有名男子专门在二楼负责看门，陆陆续续的来人。后来到了23时许，就有砸门的声音，冲进一群男子，手上拿着砍刀，转了一圈就走了。

2、证人冯某系日升茶楼服务员，其证言证明2月23日下午有七八个人在茶楼包厢“推板子”，平时包厢收费五六十元，当天收了二百元。其证言可以得到证人曹**的印证。

3、证人孔*系假日茶楼经营者，其证言证明2月23日晚上，王*乙开了个包厢，王*甲在一楼望风。到了十二点后，包厢里陆陆续续出来十二、三个人，听老奶奶讲在开赌场。

4、证人王**的证言证明，2月23日前后，其丈夫徐**告诉自己要和马**一起开赌场，叫她在场子里按百分之十抽水。23日下午，在日升茶楼，有十几个人，收了大约三千元水钱。晚上到假日茶楼，水钱也有三千。24日下午和晚上是在乐茶轩茶楼，水钱有五千元。当天晚上十一点多，就看见黄*甲、吴*带着刀、矛等冲了进来。后来在狮矿电影院处，徐**说吴*老是打电话喊他摆场子打架，陆续来了四五辆出租车，是马**喊来的，后来又去跃进村集合，之后自己走了。25日凌晨徐**让她去接他，之后去了博爱医院，因为有人受伤了。26日到3月3日在乐茶轩茶楼开赌场，之后在跃进村大赵子家开了几天，又在洪*秀家开了八天，“方老二”家干了四五天，又回到大赵子家开了几天，赢利好的时候每天有五千元，一般在二三千元。

5、证人王**、刘*证实，帮助徐**开的赌博场望风。证人崔*、郜*、周**的证言证实，参与赌博和帮助徐**赌博场接送人员，其证言均能与证人王**的证言相互印证。

6、证人周**、黄**、吕*、崔*、李**、王**均在2014年3月3日在乐茶轩茶楼参加赌博，已被公安机关行政处罚，亦有证言在卷。

7、证人曹**的证言证明，2月25日凌晨自己驾驶出租车送乘客，在华磊下坡处被二十个左右青年拦住看了下，放了过去，后在东**司前面路口又被四五十个青年拦住，朝他出租车的挡风玻璃刺、砍，后来他们说“不是的”，就放他车走了。其证言可以得到乘客吴*的证言印证，并有玻璃被砸照片在卷。

8、被告人王*甲对钱涛*、胡**，操*对黄**、王*甲、马**、张*进行了辨认，有笔录和照片为证。

9、铜陵**鉴定中心的法医学人体损伤程度鉴定书证明黄*甲、吴*、吴*、葛*的伤情程度均为轻伤二级。

10、铜陵市铜官山区人民法院（2008）铜官刑初字第086号、（2011）铜官刑初字第00077号、安徽省庐江县人民法院（2012）庐江刑初字第00053号刑事判决书证明被告人吴*曾判刑情况。

11、被告人徐**、王**、黄**、吴*、吴*、葛*对上述事实能予以供认。其中被告人徐**劝说汤**投案的事实有汤**的供述印证，被告人吴*劝说葛*投案的事实得到各进的供述相印证。

二、盗窃事实

2014年3月31日，被告人王*甲到被害人李*乙家（本市铜官山区商南新村15栋501号）帮助李搬家，期间，被告人王*甲将一枚35克黄金首饰千足金窃走，并于4月2日在本市广和贸易中介服务部质押借款8400元。案发后，该黄金首饰经鉴定为11515元。案发后，被告人王*甲赔偿被害人李*乙12000元，李**表示谅解。

认定上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实：

1、被害人李**的陈述证明，自己家中一块雕龙金牌被偷，重量有三十多克。

2、证人佘*在广和贸易中介服务部工作，其证言证明4月2日王某甲用一块金牌质押借款8400元，金牌雕了一条龙，重有35克。并有民间质押借款票据为证。

3、铜陵**证中心的价格鉴定结论书证明被窃黄金首饰千足金的价格11515元。

4、退赔、谅解情况有收条、谅解书为证。

5、被告人王*甲对上述事实能予以供认。

一审法院认为

原审法院认为：被告人徐**及他人以安排场所、设定赌博方式等形式召集、组织多人、多次聚众赌博，并从中抽头渔利3.8万元，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立；被告人徐**、黄*甲为争夺非法利益，邀集被告人吴*、吴*、葛*及他人斗殴，其中被告人徐**、黄*甲为首要分子、被告人吴*、吴*、葛*为积极参加者，上述五被告人的行为均构成聚众斗殴罪，且为持械斗殴，公诉机关指控的罪名成立；被告人王*甲以非法占有为目的，窃取他人财物11515元，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人徐**犯二罪，依法数罪并罚。公诉机关指控被告人王*甲在斗殴中为积极参加者，亦构成聚众斗殴罪，经查，根据在案证据，王*甲虽在徐**的要求下邀集了部分人员，但王*甲事先与被邀集人员约定一旦斗殴随即离开，且未遇见斗殴对方前与被邀集人员主动离开，故王*甲虽有聚众行为，但王**所邀集人员并未实际参与斗殴，其客观行为表明对实际参与斗殴持否定态度，仅是本次聚众斗殴犯罪中的一般参加者，依法不应构成聚众斗殴罪，对公诉机关该项指控不予支持，对辩护人此节辩护意见予以采纳。同时，被告人吴*的辩护人认为吴也不应认定为积极参加者，经查，吴*受他人邀约后持械参与斗殴，其承认自己和黄*甲、吴*、葛*冲在前面，同时吴*亦在斗殴中受伤，其伤情后果也证明了吴*参与斗殴的积极心态和行为，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人徐**、黄*甲为主犯；其余被告人为从犯，依法从轻处罚。案发后，被告人徐**、黄*甲、吴*、葛*自动投案，并如实交代犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人王*甲、吴*亦能如实供认犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。被告人徐**、吴*能在案发后规劝其他犯罪嫌疑人和同案犯投案，属具有有利于国家和社会的突出表现，依法认定为有立功表现，均依法从轻处罚。被告人吴*因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯本次犯罪，是累犯，依法从重处罚。被告人徐**、王*甲能主动退赃、预缴罚金，且被告人王*甲取得被害人谅解，均酌情从轻处罚。违法所得应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条、《最**法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条的规定，判决如下：1、被告人徐**犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零九个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。2、被告人王*甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。3、被告人黄*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零三个月。4、被告人吴*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。5、被告人吴*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。6、被告人葛*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。7、违法所得人民币三万八千元，予以没收，上缴国库。

上诉人徐**认为，原判认定其在聚众斗殴中系主犯不当，他没有让王*甲喊人，参与斗殴的人是马**邀的，其只是一般参与者；其系初犯、偶犯，有自首、立功并主动缴纳罚金，原判对其聚众斗殴判刑明显畸重。其辩护人持相同意见。

上诉人黄*甲认为，其不是主犯，原判对其量刑过重。

上诉人吴*认为，原判量刑过重。

上诉人葛*认为，其系初犯、偶犯，有自首情节，原判量刑过重。其辩护人同意葛*的意见，同时认为葛*不是积极参加者，其也是受害人。

出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定的事实，由经一、二审庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、辨认笔录及被告人的供述和辩解等证据证实，事实清楚，证据确实充分，二审庭审中各上诉人均无异议。本院二审对一审查明的事实、认定的证据予以确认。

针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，结合查明的案件事实和法律综合评判如下：

关于上诉人徐**及其辩护人认为，徐**在聚众斗殴犯罪中不是主犯，原审量刑过重的问题。经查，徐**在得知黄*甲等人将其开设的赌场冲散后，与黄*甲电话约定斗殴时间、地点，并与开设赌场的同伙马**共同邀集斗殴人员，在斗殴中与马**等人持械冲在前面，并致斗殴相对方四人受轻伤。其辩称其没有让王*甲喊人，参与斗殴的人是马**邀的，其只是一般参与者的理由与查明的事实不符，虽然徐**邀集的王*甲召集的人员没有参与斗殴，但徐**在整个斗殴中起着组织、策划和指挥作用，原审认定徐**系首要分子并认定为主犯并无不当；原判根据徐**在聚众斗殴中的地位、作用和造成的后果，结合其自首、立功等从轻情节，依法在法定幅度内对其从轻处罚并无不当。上诉人徐**的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员的该节出庭意见正确，本院予以支持。

关于上诉人黄*甲认为，其不是主犯，原审对其量刑过重的问题。经查，黄*甲要求加入徐**等人开设的赌场被拒后，邀集吴*等人持械将徐**等人开设的赌场冲散，并主动与徐**邀约斗殴，其共邀集十余人持械参与斗殴，在该方起着组织、策划和指挥作用，原审认定黄*甲系首要分子并认定为主犯并无不当；原审根据黄*甲在聚众斗殴中的地位、作用，结合其自首情节，在法定幅度内对其从轻处罚正确，但原判在量刑时，没有考虑斗殴中单方受伤，且黄*甲没有伤及他人，自己受伤等情节，将其方受伤作为加重量刑情节予以考虑不当，二审予以改判。上诉人黄*甲关于量刑过重的理由成立，本院予以采纳。

关于上诉人吴*认为，原审对其量刑过重的问题。经查，吴*的供述和同案被告人吴*等人的供述证实，吴*持械积极参与斗殴犯罪活动。但吴*在聚众斗殴犯罪中地位较轻，作用较小，虽持械但没有伤及他人，自己受伤，原审对其量刑过重，二审结合其系从犯、坦白等情节，依法对其减轻处罚。上诉人吴*认为原审对其量刑过重的理由成立，本院予以采纳。

关于上诉人葛*认为，其系初犯、偶犯，有自首情节，原审对其量刑过重，其辩护人同时认为葛*不是积极参加者，其也是受害人的问题。经查，葛*的供述和同案其他被告人的供述能够证明，其受他人之邀参与聚众斗殴犯罪，在斗殴中持械冲在前面，故其辩护人认为葛*不是积极参加者与查明的事实不符，不予采纳。葛*在聚众斗殴犯罪中系从犯，地位较轻，作用较小，在斗殴中虽持械但没有伤及他人，自己受伤，原审对其量刑过重，二审结合其从犯、自首等法定情节，对上诉人葛*减轻处罚。上诉人葛*及其辩护人认为原判量刑过重的理由成立，本院予以采纳。

本院认为

本院认为：上诉人徐**、黄**等人为争夺非法利益，各邀集十余人持械斗殴并造成四人轻伤，原审被告人吴*、上诉人吴*、葛*积极参与黄**方斗殴，徐**、黄**为首要分子系主犯，原审被告人吴*、上诉人吴*、葛*为积极参加者系从犯，其行为均构成聚众斗殴罪；上诉人徐**伙同他人以安排场所、设定方式多次聚众赌博，从中抽头渔利3.8万元，其行为构成开设赌场罪；原审被告人王*甲以非法占有为目的，窃取他人财物11515元，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人徐**犯二罪，依法数罪并罚。案发后，上诉人徐**、黄**、葛*、原审被告人吴*投案，并如实交代犯罪事实，系自首。原审被告人王*甲、吴*能如实供认犯罪事实，系坦白。上诉人徐**、吴*能在案发后规劝其他犯罪嫌疑人投案，有立功表现。原审被告人吴*因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内重新犯罪，系累犯。上诉人徐**、原审被告人王*甲能主动退赃、预缴罚金。原审认定的犯罪事实清楚、定性准确，审判程序合法，原判对上诉人徐**、原审被告人吴*、王*甲量刑适当，但对上诉人黄**、吴*、葛*量刑过重，二审依法予以改判。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条、《最**法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

维持安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00007号刑事判决的第一项、第二项、第四项、第七项即被告人徐**犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零九个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。被告人王*甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。被告人吴**聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。违法所得人民币三万八千元，予以没收，上缴国库。

撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00007号刑事判决的第三项、第五项、第六项即被告人黄**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零三个月。被告人吴*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。被告人葛*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

上诉人（原审被告人）黄*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2018年7月3日止）

四、上诉人（原审被告人）吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2017年6月3日止）

五、上诉人（原审被告人）葛*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2017年4月3日止）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月一日