刘**、刘*开设赌场案二审刑事裁定书

审理经过

莆田**民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人刘**、刘*犯开设赌场罪一案，于二○一五年七月二十九日作出（2015）城刑初字第207号刑事判决。原审被告人刘**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，一、2010年9月份左右，同案犯高**（已判刑）与同案人“吓强”、“阿*”、“眼镜仁”、“吓富”（均另案处理）等人合伙在城厢区南门单面街原“玩转天下”网吧附近的四叉路口开设一家赌博游戏机店（现店址为“文献便民南门店”），设置1台多人机型赌博机、2台单人机型赌博机供不特定人参赌，被告人刘**担任服务员及负责日常收账、对账工作。自2012年10月至2013年12月，被告人刘**收取违法所得累计人民币70万余元，并将其中人民币41万元转账给同案犯高**，其余违法所得用于共同生活挥霍。

二、2012年9月份左右，同案犯高**与同案人戴国平、“眼镜仁”、“阿*”（另案处理）等人合伙在城厢区南门单面街附近经营另一家赌博游戏机店（现店址为“李记饭店”隔壁店面），设置1台多人机型赌博机、2台单人机型赌博机供不特定人参赌，被告人刘**与同案人戴国平负责日常对账工作。

三、2013年3月份左右，同案犯高**与同案人“上景”（另案处理）等人合伙在城厢区霞林街道下**人协会附近经营一家赌博游戏机店（现店址为“亚山仔水电五金店”），设置1台多人机型赌博机、2台单人机型赌博机供不特定人参赌，被告人刘**参与日常对账收款。

四、2013年上半年，被告人刘*与同案犯高**、同案人戴国平、“阿*”等人合伙在城厢区霞林街道沟头金威豪园后门附近经营一家赌博游戏机店（现店址为“靓肤堂化妆品店”、“方*熟食店”），设置2台多人机型赌博机、4台单人机型赌博机供不特定人参赌，并聘用黄**、凌**等人担任服务员，被告人刘**参与日常对账收款。

五、2014年7月，被告人刘**与同案人周*、“小*”（另案处理）等人合伙在城厢区霞林街道沟头金威豪园后面沿街附近经营一家赌博游戏机店，设置1台可供8人独立操作的多人型赌博机供不特定人参赌，并聘用黄**担任服务员，兰*负责望风。同年11月12日，公安民警对该店进行检查，当场抓获服务员黄**及参赌人员杨**、周**，并查扣赌博游戏机1台。经鉴定，在扣的赌博游戏机具备同时供8人独立操作的基本单元，每个独立操作的基本单元都具有退币或退分的功能。

2014年11月14日下午，莆田市城厢区人民检察院在审查同案犯高**行贿一案时发现被告人刘**的行为涉嫌犯罪，后将被告人刘**移送莆田市公安局城厢分局审查。同年12月18日，被告人刘*向莆田市公安局城厢分局投案。

在一审审理期间，被告人刘*向莆田**民法院预交罚金人民币10000元。经审前社会调查评估，仙游县司法局认为被告人刘*符合社区矫正条件。

原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：同案犯高东亮、同案人周*的供述，证人兰*等15人的证言，辨认笔录，检查笔录及现场照片，扣押清单，指认现场照片，赌博机认定书，行政处罚决定书，店面租赁合同，银行账户明细，公安机关出具的情况说明，户籍证明，抓获经过及破案报告书，强制措施和被告人刘**、刘*的供述等，且原审被告人刘**、刘*在原审庭审过程中亦无异议。

一审法院认为

原判认为，被告人刘**、刘*伙同同案犯利用赌博机开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘**与同案人违法所得70余万元，情节严重；被告人刘**并非指控的前4家赌博游戏机店的股东，但积极参与游戏机店的对账、收款等工作，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不能认定为从犯，但其与同案犯高东*相比，在共同犯罪中的作用相对较小，酌情从轻处罚。被告人刘**归案后能如实供述自己的主要罪行，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人刘*能主动投案如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚；被告人刘*具备监管条件，依法可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条、第七十二条及《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，作出判决：一、被告人刘**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人刘*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已交纳）。三、继续向被告人刘**及同案人追缴违法所得人民币七十万元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人刘**及其辩护人诉、辩称：上诉人刘**在原判认定的前4起共同犯罪中系被聘请的服务员，应认定为从犯；原判量刑偏重，请求从轻处罚。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人刘**、原审被告人刘*犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。

关于上诉人刘**及其辩护人提出其在原判认定的前4起中系被聘请的服务员，应认定为从犯的诉辩理由。经查，上诉人刘**在原判认定的前4起共同犯罪中不仅系被聘请的服务员，而且其还负责日常对账、收账等重要工作，在共同犯罪中属积极参与者，不宜认定为从犯。故该诉、辩理由不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人刘**、原审被告人刘*伙同同案犯利用赌博机开设赌场供他人赌博，其中上诉人刘**与同案人违法所得70余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判在量刑时，对上诉人刘**在共同犯罪中作用相对较小、能如实供述主要罪行、自愿认罪等从轻处罚的量刑情节均已予以考虑，量刑并无不当。故上诉人刘**及其辩护人提出本案原判量刑偏重，请求从轻处罚的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月三日