余姚**有限公司与余姚市马渚镇人民政府一案二审行政判决书

审理经过

上诉人余姚**有限公司（以下简称信诚公司）、上诉人余姚市马渚镇人民政府（以下简称马渚镇政府）因规划行政强制及行政赔偿一案，不服余姚市人民法院（2015）甬余行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，原告在杭甬高速258K+810M北侧用地范围外（属马渚镇乐安湖村）设置户外广告牌一块。至拆除时该广告牌未在工商行政管理部门办理登记手续。2014年7月16日，被告向原告发出《限期拆除通知书》，责令原告于2014年7月25日前自行拆除涉案广告牌。因原告未自行拆除，2014年8月29日，被告拆除了原告的涉案广告牌。原告不服被告强制拆除广告牌的行为，遂提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，合法实施的强制拆除行为，必然具备行为主体的法定职权依据，必然有前置行政行为作为其执行的事实依据，或有法律法规的直接规定作为其实施的法律依据，必然遵循法定程序或正当程序原则。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关还应对当事人进行催告，催告后当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，经公告后才可以实施强制拆除。被告拆除涉案广告牌前，既未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，也没履行催告、公告程序，违反法律规定。鉴于拆除广告牌的行为已不具有可撤销内容，故应确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据《宁波市户外广告管理条例》（1996年11月2日发布实施）第四条规定：“市、县（市、区）工商行政管理机关是本行政区域内户外广告的监督管理机关。规划、市政公用和公安等部门应根据各自职责，协同工商行政管理机关做好户外广告的监督管理工作。”第十三条规定：“户外广告主或户外广告经营者取得《登记证》后，方可设置户外广告。”据此，设置户外广告需向工商行政管理部门申请登记，领取《登记证》后方能合法设置，但涉案广告牌没有任何审批手续，也未领取《登记证》，属于违法设置。而国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，原告未能提供证据证明涉案广告牌是经登记后合法设置的广告牌，即涉案广告牌在强制拆除时不具有合法性，但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告理应将拆除后的广告牌材料返还原告，被告未提供充足的证据来证明其已将拆除后的广告牌材料返还给原告或已由原告处理，若双方当事人对返还事宜未能协商一致，被告应按照拆除的涉案广告牌材料的市场价格折价赔偿原告10000元。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告拆除原告位于杭甬高速258K+810M北侧用地范围外（属马渚镇乐安湖村）设置的户外广告牌的行为违法；二、被告应于判决生效之日起15个工作日内返还拆除的涉案广告牌材料，若双方当事人对返还事宜未能协商一致，被告应折价赔偿原告10000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人**公司上诉称，涉案广告牌设置于《中华人民共和国城乡规划法》之前，上诉人马渚镇政府适用该法强制拆除了涉案广告牌，属适用法律错误，应当依据《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定，对其进行补偿。涉案广告牌系合法设施，原审法院认定涉案广告牌属于违法设置，仅判决赔偿涉案广告牌残值，未判决赔偿涉案广告牌整体的价值，缺乏事实和法律依据，属认定事实错误。因此，原审判决确认被诉行政行为违法是正确的，但未支持其全部赔偿金额168771元是错误的。请求二审法院撤销原审判决第三项，将第三项改判为责令上诉人马渚镇政府赔偿上诉人**公司经济损失158771元。

上诉人马渚镇政府上诉称，涉案广告牌不属于合法设施，其强制拆除涉案广告牌的行为合法。其向原审法院提交了拆除后的涉案广告牌材料已经交还给上诉人信诚公司的相关证据，原审法院不予认定，属于认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原判决，驳回上诉人信诚公司的全部原审诉讼请求。

本院查明

二审审理期间，上诉人马渚镇政府向本院提供了上诉人信**司于2015年8月18日出具的《证明》一份，用以证明上诉人信**司已经将涉案广告牌残值自行回收处理完毕。经质证，上诉人信**司认为该《证明》虽由其出具，但该《证明》的内容记载有误，并向本院出具了《声明书》一份，解释了该《证明》内容错误的理由。本院认为，上诉人马渚镇政府向本院提供的《证明》属于新的证据，与本案相关联，且来源合法，内容真实，本院对该《证明》予以确认。上诉人信**司出具的《声明书》对该《证明》内容有误所作出的解释，理由不合理，不足以推翻该《证明》的内容，本院对《声明书》不予采信。

经审理，双方当事人对涉案广告牌设置地点的事实均无异议，本院对该事实予以确认。另，本院对涉案广告牌被拆除后，上**诚公司已经将该广告牌残值自行回收处理的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人马渚镇政府在上诉人**公司可以行使救济权利的法定期间内拆除涉案广告牌，亦未履行催告、公告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定。鉴于上诉人马渚镇政府拆除涉案广告牌的行为不具有可撤销内容，原审判决第一项确认该强制拆除行政行为违法，并无不当。上诉人**公司在设置涉案广告牌前未对其占用的土地依法办理用地手续，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，依据该法第七十六条的规定，涉案广告牌设置应予拆除。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而上诉人**公司被强制拆除的涉案广告牌系未经合法审批而建造和设置，且依法应予拆除，上诉人**公司诉请要求按整体造价168771元来确定赔偿金额于法不符，本院不予支持。但广告牌被拆除后的材料属上诉人**公司的合法财产，且该材料不是实施强制拆除必然遭受的损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，未返还的，上诉人马渚镇政府应当将该材料返还给上诉人**公司，不能返还的，上诉人马渚镇政府应当支付上诉人**公司相应的赔偿金。本案中，上诉人马渚镇政府在二审期间向本院提供的《证明》能够证明其已将拆除后的广告牌材料返还给上诉人**公司并已由上诉人**公司自行回收处理的事实，故原审法院判决第二项已失去事实依据，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（三）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持余姚市人民法院（2015）甬余行初字第30号行政判决第一项，即“确认被告余姚市马渚镇人民政府拆除原告余姚**有限公司位于杭甬高速258K+810M北侧用地范围外（属马渚镇乐安湖村）设置的户外广告牌的行为违法”；

二、撤销余姚市人民法院（2015）甬余行初字第30号行政判决第二项、第三项，即“被告余姚市马渚镇人民政府应于本判决生效之日起15个工作日内返还拆除的涉案广告牌材料，若双方当事人对返还事宜未能协商一致，被告余姚市马渚镇人民政府应折价赔偿原告10000元”、“驳回原告余姚**有限公司的其他诉讼请求”；

三、驳回上诉人余姚**有限公司要求上诉人余姚市马渚镇人民政府赔偿其经济损失168771元的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，均由上诉人余姚市马渚镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日