武汉嘉**有限公司与何**侵权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉嘉**有限公司（以下简称嘉**公司）因与被上诉人何**、武汉美**有限公司（以下简称美**威公司），原审第三人现代城市地产（武**限公司（以下简称现代地产公司）、原审第三人武汉太**有限公司（以下简称新太**公司）侵权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第00099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

2012年3月，何**诉至一审法院，请求判令：1、确认何**是钻石大厦3层314B号商铺的房屋所有权人；2、美**威公司停止侵权行为，赔偿商铺租金损失（按月租金2，916元计算，自2006年9月起算至清偿完毕之日止），支付滞纳金（按应付租金的日万分之三计算）；3、本案诉讼费用由美**威公司承担。审理中，一审法院追加了嘉**公司参加诉讼，故何**增加诉讼请求，要求嘉**公司、美**威公司对本案承担连带赔偿责任。

嘉年瑞雪公司提出独立诉讼请求，请求确认嘉年瑞雪公司是钻石大厦1-3层房屋及地下室的房屋所有权人。

一审法院查明

一审法院查明，1996年7月26日，经武汉市**东湖分局核准，武汉太**有限公司（以下简称原太**业公司）登记成立，方*任公司法定代表人，核准的经营范围为房地产开发、商品房销售及租赁。

位于武汉市江岸区上海街江汉路20号的钻石大厦原名“联江大厦”，原由武汉联**开发公司开发、建设。2000年7月8日，武汉联**开发公司在完成“联江大厦”主体框剪结构封顶后，将该房地产项目整体转让给原太**业公司。2000年9月21日，武汉**理局（现为武汉市国土资源和规划局）以武土籍字（2000）061号文件同意武汉联**开发公司将该宗土地使用权转让给原太**业公司。随后，原太**业公司取得了该宗土地的《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，开始进行房地产项目开发、建设，项目名称为钻石大厦，项目规划设计为一栋18层商住综合楼，地下一层为车库，地面1-5层为整体商场。

为经营、管理钻石大厦1-5层整体商场，原太平洋置业公司拟定商场名称为“世界之窗”，并作为法人股东向武汉**管理局申请设立商场管理公司，武汉**管理局经审核后于2002年7月6日准许公司登记成立，核准的企业名称为“武汉世界之窗购物广场有限公司”（后于2004年3月11日变更企业名称为太平洋购物公司，以下均称太平洋购物公司），核准的主营范围为物业管理、商铺出租等。

自原太**业公司于2003年开始建设钻石大厦后，原太**业公司持续在报纸上发布“钻石大厦纯投资商铺、投资零风险、年收益8%-15%，统一包租、统一管理、无需自营、10年左右收回投资，投资期满后公司按原价回购商铺”、“产权式商铺投资零风险的十大理由、年租金收益10%投资案例分析”、“首付4-5成后由银行提供5-6成10年按揭贷款”、“租金收益由担保公司及太**集团联合担保”等宣传广告，并以在广告宣传册所附图纸划线的方式将钻石大厦1-5层分割成大小不等的产权式商铺，以太平洋购物公司为包租方，采取“售后包租”形式面向社会公开销售钻石大厦商铺。

2004年2月23日，原太**业公司变更企业名称为现代地产公司。同年7月31日，现代地产公司以其公司股东方*、方**等人要求以原太**业公司名称成立新公司为由，向武汉**管理局申请设立公司。同年8月10日，经武汉**管理局核准，新太**公司登记成立，核准的企业名称、公章与原太**业公司完全相同，方*任公司法定代表人（后于2006年7月10日变更法定代表人为喻**）。

2004年5月3日，何**与现代地产公司签订《武汉市商品房买卖合同》，约定：何**购买钻石大厦3层314B号商铺，建筑面积为9.64平方米，单价21，780元／平方米，总价209，959元；付款方式为2004年5月3日付房款10，000元，2004年5月12日前付清余款199，959元。合同还对交房期限及条件、违约责任、产权登记等具体事项进行了详细约定。同日，何**与太**物公司签订《委托经营管理合同》，约定将其所购商铺委托给太**物公司管理，委托管理期限为6年（自2004年5月13日至2010年5月12日），托管收益金总额为209，959元，太**物公司应于合同期满后分三次付清，即2010年7月18日前付69，986元，2010年8月18日前付69，986元，2010年9月18日前付69，987元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，何**依约向现代地产公司支付购房款209，959元。

2006年5月初，钻石大厦各商铺买受人陆续收到《“钻石大厦”同意退房函告》，钻石大厦商场内亦张贴了《“钻石大厦”同意退房函告》，函告主要内容为：“本公司自2000年建造商场一期以来，已亏损人民币8，000万元，这几年支出的返租收益全部是由现代地产公司贴给商场，公司本着对投资人负责的态度，同意购买钻石大厦1-5层商铺的客户退房请求；公司计划于2006年6月1日将钻石大厦2-6楼全部改造成高级公寓住宅楼，回笼资金用于退还所有客户本金，银行贷款由本公司负责支付还款，计划于今年年底前分期支付投资人自有资金，2007年付清，在未全部退还前按本金实际金额继续按月支付合同规定的年投资收益金……”，函告落款署名、签章为“武汉太**有限公司”。自2006年6月起，钻石大厦开始改造施工，部分商铺买受人（其中含有已办理房屋权属两证的买受人）基于商铺经营状况、投资风险等各种原因决定退房，先后办理了退房事宜。

在各买受人办理退房期间，现代地产公司仍以原太**业公司名义于2006年7月将钻石大厦1-3层房屋及地下室作价73，800，000元再次卖给嘉**公司，双方签订《钻石大厦商业用房买卖合同》，约定：嘉**公司所购房屋为钻石大厦一至三楼，一楼建筑面积1150平方米，单价50，000元／平方米，一楼总金额为57，500，000元；二、三楼建筑面积2400平方米，单价6，000元／平方米，总金额14，400，000元；地下室面积约380平方米，单价5，000元／平方米，物业转让价款为1，900，000元，该物业为永久使用权；合同总价款73，800，000元；需办证房屋的具体面积届时以房地局产权证面积为准，地下室面积以现场实测为准，金额多退少补；付款方式为签约当日支付首付款5，000，000元，签约后30日内支付20，000，000元，50%部分的余款在2007年1月20日前支付，余下的50%余款部分在四年内每次支付50%的十分之一，签约期满第五年时一次性付完余款。合同还对办理产权证时间、违约责任、物业现状等事项进行了详细约定。合同签订后，嘉**公司分次支付购房款10，030，000元，余款未再支付。

2006年8月，太**物公司单方发出《关于暂停支付钻石大厦1-4楼投资人自有资金投资收益的通知》，称：因无法得到现代地产公司的支持，同时再也无法继续负债维持各位的租金收益支付，自2006年9月开始停止租金收益支付；如果有按揭贷款的，银行方面的还本付息继续会由开发**业公司支付；目前关于1-4楼的改造工程与太**物公司没关系，是由原钻石大厦产权开发**业公司负责。随后，太**物公司停止向钻石大厦各商铺买受人支付收益金。因何洪弟签署的《委托经营管理合同》约定的是太**物公司在6年管理期满后（即2010年）向其支付托管收益金209，959元，而太**物公司在2006年9月已停止向钻石大厦买受人支付托管收益金，故何洪弟未收取到所购商铺的任何收益。

2006年9月，嘉年瑞雪公司进驻钻石大厦开始招租经营，占有、使用、收益钻石大厦1-3层房屋及地下室。2007年7月，嘉年瑞雪公司与美**威公司签订《合同》，将钻石大厦1-3层部分房屋及地下室部分面积出租给美**威公司，合同约定了租赁期限、租金标准、支付方式、保证金等事项。美**威公司按约向嘉年瑞雪公司支付租金，至今仍占有、使用钻石大厦1-3层部分房屋及地下室部分面积。余下的钻石大厦1-3层房屋及地下室仍由嘉年瑞雪公司占有、使用、收益，出租给其他商家以商铺形态正常经营。

在嘉**公司经营钻石大厦商铺期间，部分钻石大厦商铺买受人（包括何**在内）多次与嘉**公司交涉商铺权益，为维护钻石大厦的正常经营，嘉**公司与部分钻石大厦商铺买受人签订协议书，由嘉**公司向钻石大厦商铺买受人支付商铺使用费。2009年11月5日，何**与嘉**公司签订《协议书》，约定：何**同意将其所购的钻石大厦3层314B号商铺由嘉**公司使用，使用期限自2009年11月4日起至该房屋纠纷得到全部解决完毕之日止，使用费按每月742元计算。协议还约定了其他事项。协议签订后，嘉**公司按约按月向何**支付房屋使用费至今。

一审法院认为

一审法院认为：1、本案中出现了企业名称同为“武汉太**有限公司”的两个企业法人，一个是1996年7月26日成立的原太**业公司，原太**业公司于2004年2月23日变更企业名称为现代地产公司；另一个是2004年8月10日成立的新太**业公司。钻石大厦房地产项目开发所需的“五证”（即国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证）均登记在“武汉太**有限公司”名下，取得时间均在新太**业公司成立之前，显然新太**业公司不是钻石大厦的开发商，钻石大厦的开发商为1996年成立的原太**业公司。2、何**与现代地产公司签订的《武汉市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。何**作为买受人，严格按照《武汉市商品房买卖合同》的约定支付了购房款，现代地产公司（即原太**业公司）亦按约履行了商品房权属初始登记义务，并向何**拟制交付商铺，何**再将商铺委托给太**物公司经营管理，双方均已实际履行合同，何**依照合同约定和法律规定已取得所购商铺（钻石大厦3层314B号商铺）的房屋所有权，何**的该项诉讼请求成立，予以支持。3、由于本案中存在原太**业公司、新太**业公司，两公司的名称、公章完全一致，对于嘉**公司于2006年7月签订的《钻石大厦商业用房买卖合同》的出卖方主体应当结合案件事实进行综合判断。从合同签订时间来看，是新太**业公司成立之后、存续期间，原太**业公司此时已经更名为现代地产公司，对外应当以现代地产公司名义从事民事、经营活动，而不应使用原企业名称、公章。但是，钻石大厦的开发商是原太**业公司，房地产开发项目所需证照均是以原太**业公司名义办理，原太**业公司与新太**业公司的公章一致，嘉**公司作为善意购买人，无法区分原太**业公司与新太**业公司，故不能仅依证据表现形式即合同签订时间、合同签章来认定是与新太**业公司签订合同，也不能以主体不适格为由否定该合同效力；从合同履行情况来看，嘉**公司支付了部分购房款，实际占有、使用、收益钻石大厦1-3层房屋及地下室，表明嘉**公司的购房行为已经得到开发**产公司（即原太**业公司）的追认，故认定嘉**公司于2006年7月签订的《商业用房买卖合同》的出卖方主体是现代地产公司（即原太**业公司），该合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。4、虽然嘉**公司占有、使用、收益钻石大厦1-3层房屋及地下室，但嘉**公司仅支付了部分购房款，合同约定义务并未履行完毕，且购房在何**之后；何**购房在前，已支付全部购房款，故嘉**公司不能依据《钻石大厦商业用房买卖合同》取得钻石大厦3层314B号商铺的房屋所有权；《钻石大厦商业用房买卖合同》中对于嘉**公司购买的地下室约定的是使用权，而非所有权，因此，嘉**公司要求确认其系钻石大厦1-3层房屋及地下室的房屋所有权人的诉讼请求不能成立，不予支持。嘉**公司对于其不能取得商铺物权的相关损失有权依据《钻石大厦商业用房买卖合同》主张权利。5、何**与太**物公司签订的《委托经营管理合同》没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，依法应受法律保护。何**将自己所有的商铺交给太**物公司经营管理，到期后可收取托管收益金209，959元，但太**物公司于2006年9月单方终止履行合同，既未向何**支付托管收益金，也未向何**返还商铺，太**物公司理应承担相应违约责任，何**此时有权收回商铺。但是，开发**产公司将包含何**所购商铺在内的钻石大厦1-3房屋及地下室于2006年7月整体出售给嘉**公司，嘉**公司依据与现代地产公司签订的《钻石大厦商业用房买卖合同》而占有、使用、收益钻石大厦1-3层房屋及地下室，并将商铺出租给美**威公司等其他企业，嘉**公司虽然在主观上没有侵占何**及其它购房人商铺的故意，但客观上是嘉**公司占有了何**的商铺，导致何**不能享有商铺收益权。此时，何**有权依据《委托经营管理合同》向太**物公司主张违约责任，也可以依据嘉**公司实际占有商铺的事实向嘉**公司主张侵权责任，现何**选择向嘉**公司主张赔偿商铺使用费，符合法律规定。何**依据与太**物公司签订的《委托经营管理合同》每月可获得2，916元的收益，但自嘉**公司占有商铺后，未能享有该收益，属于何**的直接经济损失，故酌定嘉**公司参照《委托经营管理合同》中约定的标准向何**赔偿商铺使用费。何**已于2009年11月5日与嘉**公司签订协议书，自愿将其所购商铺交给嘉**公司使用，嘉**公司自2009年11月5日以后占有何**的商铺不构成侵权，对于2009年11月5日以后的商铺使用费由双方依照合同约定处理，不属本案处理范围，不予评判。因此，嘉**公司应参照《委托经营管理合同》中约定标准向何**赔偿自2006年9月1日起算至2009年11月5日期间的房屋使用费，何**的该项诉讼请求部分成立，予以部分支持。6、美**威公司依据与嘉**公司之间的租赁合同占有、使用商铺，且已按约向嘉**公司支付商铺租金，没有侵权故意，对何**主张美**威公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。7、滞纳金制度是对超过规定的期限缴款而采取的惩罚性的措施，属于行政强制执行罚中的一种，不适用民事法律关系。何**主张的滞纳金实际上是指合同法中规定的迟延履行的违约金，只能在双方存在合同关系且合同有约定时，才能按照合同约定主张迟延履行的违约金。但是，何**主张的商铺使用费是依据嘉**公司占有、使用其商铺的侵权事实，并非主张违约责任，故何**主张的迟延给付滞纳金的诉讼请求不能成立，不予支持。现代地产公司、新太**业公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、何**系位于湖北省武汉市江岸区上海街江汉路20号钻石大厦3层314B号商铺（建筑面积9.64平方米）的房屋所有权人。二、武汉嘉**有限公司于本判决生效之日起十日内向何**赔偿占用商铺使用费145，800元（参照《委托经营管理合同》约定标准计算，从2006年9月1日起算至2010年11月5日止，即209，959元72个月50个月≈145，800元）。三、驳回何**的其他诉讼请求。四、驳回武汉嘉**有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3，216元，由武汉嘉**有限公司负担。武汉嘉**有限公司预交的案件受理费11，410元，由武汉嘉**有限公司自行负担。

上诉人诉称

一审宣判后，嘉**公司不服，向本院提起上诉。

嘉年瑞**司上诉请求改判其不承担责任。理由：1、一审判决嘉年瑞**司支付商铺使用费，没有法律依据。嘉年瑞**司占有商铺有购房合同为依据。何**等个人购房者并未正式收房，嘉年瑞**司与部分购房者签订协议书并支付商铺使用费是双方多次协商，同意搁置房屋所有权争议，暂由嘉年瑞**司支付使用费直到权属纠纷最终解决。何**签订协议书并领取使用费后又主张之前的使用费，属反悔行为。2、何**购房实为投资行为，不是真实的房屋买卖，合同应认定为无效。太平洋购物广场原给付何**的收益金是一种投资回报，不是真实的房屋租金。嘉年瑞**司即使要向何**支付商铺使用费也应当参照与何**达成的《协议书》约定的标准。

被上诉人辩称

被上诉人何**答辩要求驳回上诉，维持原判。

被上诉人美**威公司辩称：美**威公司依据与嘉年瑞雪公司签订的《合同》，承租使用钻石大厦1-3层房屋，按约支付租金，没有违约行为，亦不存在任何侵权行为，美**威公司不应承担侵权赔偿责任。

原审第三人现代地产公司、新太**公司未到庭发表意见。

本院查明

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本案争议的问题有：1、何**与原太**业公司签订的《武汉市商品房买卖合同》是否有效；2、嘉**公司是否构成侵权、是否承担赔偿责任；3、关于损失的计算问题。

本院认为

本院认为，一、关于何**与原太**业公司签订的《武汉市商品房买卖合同》是否有效的问题。何**与原太**业公司签订的《武汉市商品房买卖合同》，虽有分割销售、售后包租的情形，但所购商铺位置明确，且交由太**物公司经营可视为商铺已经交付何**，该买卖合同已经履行完毕，一审认定该合同有效是正确的。嘉年瑞雪公司称该买卖合同实为投资，不是真实的房屋买卖、合同应当认定无效的上诉理由不能成立。

二、关于嘉年瑞**司是否构成侵权、是否承担赔偿责任的问题。嘉年瑞**司虽与太**业公司签署《钻石大厦商业用房买卖合同》，但系在何**购买之后，太**业公司无权处分房屋，嘉年瑞**司并未支付合理对价，而何**支付了全部购房款并享有商铺相关权益，故嘉年瑞**司不能依据该买卖合同取得案涉商铺的所有权。嘉年瑞**司在没有依法取得所有权的情况下占有了何**的商铺，导致何**不能享有商铺收益权，故构成对何**的侵权，应当向何**赔偿相应的损失。嘉年瑞**司称系合法占有、不存在侵权的上诉理由不能成立。

三、关于损失计算的问题。何**于2009年11月5日与嘉**公司签订协议书，自愿将其所购商铺交给嘉**公司使用，该协议明确约定使用费标准，嘉**公司已按协议书约定的标准向何**支付商铺使用费，这是双方的合意行为。2009年11月5日以后嘉**公司使用商铺不构成侵权，该期间的使用费问题属合同纠纷，一审判决不予处理并无不当。嘉**公司称2009年11月5日以前的使用费也应参照协议书约定的标准支付的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。嘉**公司应参照《委托经营管理合同》中约定标准每月2，916元，向何**赔偿自2006年9月1日起算至2009年11月4日期间的房屋使用费，即2，916元38.13个月≈111，187元，一审计算嘉**公司赔偿何**房屋使用费有误，本院予以变更。

综上，上诉人嘉年瑞雪公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第00099号民事判决第一项、第三项、第四项以及诉讼费用负担的判决；

二、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第00099号民事判决第二项为：武汉嘉**有限公司于本判决生效之日起十日内向何**赔偿占用商铺使用费111，187元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3216元，由武汉嘉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日