张**诉邓**著作权侵权纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人邓**著作权侵权纠纷一案，不服云南省**民法院（2014）昆知民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理本案。上诉人张**的委托代理人杨*、被上诉人邓**的委托代理人朱**、邹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明法律事实如下：2009年1月，黑龙**版社出版了《养生之道》一书，署名张**编著，2012年6月再版，书号ISBN978-7-207-08127-8。2010年10月，香港**化出版社出版了《以和为本养生之道》一书，署名和意堂主著，书号ISBN978-988-19451-4-3。

2013年6月7日，邓**与案外人上海铭**限公司（以下简称铭**司）签订合同，约定邓**为铭**司在云南省地区中医养生服务业务的独家代理商，开设和意养正堂授权连锁店。2013年10月，邓**成立昆明市西**品经营部（该经营部系个体工商户，工商登记邓**为该经营部业主），并将名为《中医养生之道（书摘精华本）》的印刷品（以下简称被控侵权印刷品）免费发放给入店的不特定消费者。该印刷品来源于铭**司，封面署名和意堂主著，封底载明“本书是在《以和为本养生之道》之书改编而成，内部资料，免费交流”等字样，并注明“《以和为本养生之道》由中国**出版社出版，书号ISBN978-988-19451-4-3”，册页上印有邓**经营场所的地址和联系方式等信息。

2014年1月11日，云南**诚公证处依张**申请指派公证人员到昆明市前景路中段“本草御养堂”的商铺内，从店内获得一本名为《中医养生之道（书摘精华本）》的印刷品。公证处对上述印刷品予以拍照、封存，并出具（2014）云昆**证字第835号《公证书》公证记录上述过程。

经比对，被控侵权印刷品分为六章、共九十一页，其中有近三十二页、涉及四个章节，既与《养生之道》一书相应部分高度雷同，个别内容的表达方式略作变动；又与《以和为本养生之道》一书相应部分的表达方式完全一致。

张**认为邓**的行为侵犯了其著作权，故起诉至法院，请求判令：1、邓**立即停止对张**著作权的侵权行为，并在相关新闻媒体上公开赔礼道歉，消除影响；2、邓**赔偿张**交通费、律师费、广告费及商誉损失费共计人民币3万元。

一审法院认为

一审法院审理认为：一、关于邓**是否编印和发行了被控侵权印刷品的问题。张**虽认为邓**编印了本案诉争的被控侵权印刷品，但张**未能提供证据证明该事实，且该印刷品并无邓**的署名；而邓**证明了该印刷品来源于案外人铭旭公司。结合邓**是铭旭公司的加盟店代理商这一事实，张**的上述主张，一审法院不予采纳。邓**向不特定消费者提供本案诉争的印刷品，无论以出售还是赠与方式，均属于复制品的发行行为。

二、关于被控侵权印刷品是否剽窃《养生之道》一书的问题。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条第四款，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。在没有相反证据的情况下，由黑**版社的出版证明及《养生之道》一书张**的署名，可以认定张**系《养生之道》一书的作者并对该书享有完整的著作权；由香港**化出版社出版的《以和为本养生之道》一书系和意堂主署名，可以认定案外人和意堂主系《以和为本养生之道》一书的作者并对该书享有完整的著作权。对此，该出版社也出具证明予以证实。

根据对被控侵权印刷品与《养生之道》一书的比对结果，以及被控侵权印刷品与《以和为本养生之道》一书的比对结果，被控侵权印刷品与《养生之道》一书高度雷同；而与《以和为本养生之道》一书相应部分表达方式完全一致，且该印刷品的作者署名、封底标注的其出处的书名和书号也均与该书一致。因此，可以认定被控侵权印刷品摘自《以和为本养生之道》。

《养生之道》与《以和为本养生之道》均为公开出版物，虽然《以和为本养生之道》出版时间晚于《养生之道》，但不影响被控侵权印刷品摘自《以和为本养生之道》这一事实成立。因此，依据现有证据，不能认定被控侵权印刷品构成对《养生之道》的剽窃。除非有证据证明《以和为本养生之道》剽窃了《养生之道》一书，而本案目前并没有这方面的相关证据，且《养生之道》与《以和为本养生之道》两书的权利形成、存续以及是否存在侵权关系等问题，不属于本案审理范围，本案中不予审查，相关权利人可以在案外进行分辨。

三、关于邓**是否应当承担法律责任的问题。如上所述，邓**虽向入店的不特定消费者发放了被控侵权印刷品，但该印刷品摘自《以和为本养生之道》，因此，其不应对张**承担法律责任。对于张**要求邓**“立即停止对张**著作权的侵权行为，并在相关新闻媒体上公开赔礼道歉、消除影响”以及“赔偿张**交通费、律师费、广告费及商誉损失费共计人民币3万元”的诉讼请求，缺乏事实基础，一审法院不予支持。依照《著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条第四款之规定，一审法院判决驳回张**的诉讼请求。案件受理费550元，由张**负担。

上诉人诉称

一审宣判后，张**不服提起上诉，主要上诉理由是：1、本案中双方当事人均提交了被控侵权印刷品，该印刷品背面清楚印刷标记了邓**经营地点的地址、乘车路线、咨询电话等信息，足以证明该印刷品系邓**制作并发行的。而邓**并未举出直接证据来证明该印刷品来源与案外人铭旭公司。一审认定印刷品来源于案外人铭旭公司缺乏事实依据。2、邓**主张侵权印刷品来自于《以和为本养生之道》一书，但其对该项主张并未提交合法授权予以证明。《以和为本养生之道》不但出版时间晚于《养生之道》，且该书仅在香港出版发行，在大陆没有合法的出版权。一审法院依据邓**提交的该本不具有合法性的作品作为侵权作品的来源，不具有合法性。3、本案中邓**应当对侵权印刷品来源合法承担举证责任，但其并未提交任何直接证据，一审法院反而将举证责任转嫁到张**一方，明显属于适用法律错误。故一审法院所做判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销（2014）昆知民初字第197号判决；2、判令邓**立即停止对张**的著作权侵权行为，并在相关新闻媒体上公开赔礼道歉、消除影响；3、判令邓**赔偿张**交通费、律师费、广告费及商誉损失费共计人民币3万元；4、本案一、二审诉讼费由邓**承担。

被上诉人辩称

被上诉人邓**答辩意见为：1、邓**经营场所提供的供内部交流的被控侵权印刷品内容来源于香港和意堂主，本名李贵生所著的《以和为本养生之道》一书，而并非张**的《养生之道》；2、《以和为本养生之道》是在香港出版的合法图书，故来源合法；3、邓**一审提交的证据可证实没有实施侵权行为，因此无需承担任何侵权责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

对一审判决查明的事实，张**除对一审认定“该印刷品（即被控侵权印刷品）来源于铭旭公司”提出异议，认为本案证据不足证明该事实的存在外，对一审认定的其他事实未提出异议。邓**对一审查明的事实表示无异议。对一审查明的，且双方当事人均无异议的事实，本院予以确认；对张**所提异议，本院将根据对相关证据的审查情况作出评述。

根据双方当事人的诉、辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：邓方木是否侵害张**的著作权？如侵权成立，应如何承担责任？

对于被控侵权印刷品与《养生之道》高度雷同和实质性相似的部分是否构成对《养生之道》一书的剽窃。本院认为，虽然被控侵权印刷品的部分内容与《养生之道》构成高度雷同，但被控侵权印刷品与《以和为本养生之道》一书相应部分的表达方式完全一致，该事实足以说明被控侵权印刷品是直接摘抄自《以和为本养生之道》，而非《养生之道》。在张**不能举证证明《以和为本养生之道》剽窃了《养生之道》的情况下，亦无法认定在《以和为本养生之道》基础上形成的被控侵权印刷品剽窃了《养生之道》。因《以和为本养生之道》并非本案被控侵权图书，故该书是否剽窃张**的《养生之道》，以及是否构成侵权，均不属于本案审理范围，张**可另案诉讼。

本院认为

本院认为，张**关于被控侵权印刷品剽窃其作品《养生之道》，以及邓**侵犯其著作权的主张缺乏充分证据予以证明，故对该主张不予采信。因邓**的行为不构成对张**著作权的侵害，故邓**在本案中也无需承担任何侵权责任，本院也不再对邓**关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张进行审理。

综上所述，张**的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费550元，由上诉人张**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日