肇庆昌**限公司,肇庆市人民政府,肇庆**源局与其他二审行政判决书

审理经过

上诉人**件有限公司（以下简称昌盛公司）因与上诉人肇庆市人民政府（以下简称市政府）、肇庆市国土资源局（以下简称市国土局）闲置土地处理决定行政纠纷一案，不服肇庆**民法院（2012）肇中法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：本案涉案地块座落于肇庆**开发区工业大街北面、肇庆**限公司东面，面积46993.8㎡，地类（用途）为工业用地，使用权性质为出让，《国有土地使用证》号为肇国用（2007）第W064号。2004年7月1日，大旺国土分局与南海市**金制品厂（杨**）签订《供地协议》，由大旺国土分局供给杨**位于广州康*以北、榕园小区西面总面积为33420㎡（折合50.13亩）的宗*，建设工业项目，土地使用权出让金为每亩33000元，含5000元／亩综合性收费，总金额为1654290元。2004年10月20日，昌盛公司取得肇庆**开发区规划建设局颁发的《建设用地规划许可证》，经核准用地项目为工业厂房、办公楼、宿舍及附属设施，用地面积为蓝线46993.80㎡，红线41493.79㎡。2004年12月22日，市国土局作为出让人、昌盛公司作为受让人签订了一份《国有土地使用权出让合同》，约定：出让人出让给受让人位于高新区城西工业园、荔园街北边、榕园小区西面、金*鞋业东面，面积46993.8㎡的宗*。出让宗*的用途为“工业”，出让方同意交付土地时该宗*达到场地平整和周围基础设施三通，即通路、通水、通电，宗*的土地使用权出让金为2326170元，受让人同意在2005年12月22日之前动工建设。2006年10月17日，昌盛公司取得肇庆**开发区发展和改革局颁发的《广东省企业基本建设投资项目备案证》，计划开工时间为2006年11月，计划竣工时间为2008年10月，该证后经昌盛公司申请延期，肇庆**开发区发展和改革局同意延期至2011年10月。2006年10月20日，杨**和郭*作为股东，成立肇庆昌**限公司（即本案原告）从事土地开发建设，杨**拥有90%的股权，郭*拥有10%的股权。2006年12月13日，大旺国土分局又与昌盛公司签订《关于肇庆**配件公司（即南海市**金制品厂）地块的补充协议》，在原有供给杨**50.13亩土地基础上增加14.3亩，增加的地块土地使用权出让金仍为每亩33000元，含5000元／亩综合性收费。2006年12月20日，昌盛公司取得肇庆**划局颁发的《建设用地规划许可证》。2007年12月28日，昌盛公司取得市国土局颁发的肇国用（2007）第W064号《国有土地使用证》，昌盛公司自此取得涉案土地使用权，该《国有土地使用证》中记事栏注明：本宗*自取得土地使用权之日起一年内必须投入建设，逾期依法收取土地闲置费或收回土地使用权。待建设项目竣工后须变更土地登记，核准用地面积，换发土地使用证。此后，昌盛公司进行了岩土工程勘察，基桩反射波试验，单桩竖向抗压静载试验。2007年4月完成岩土工程钻探并取得《岩土工程勘察报告》，2007年5月通过了消防及厂区、厂房、办公大楼、宿舍的图纸设计审核，2007年12月取得《广东省防雷装置设计核准书》，2007年下半年进行办公大楼、宿舍1和2、厂房A、D的压桩工程，2009年7月取得《基桩反射波法试验检测报告》，2008年3月至2009年9月分别取得《基桩竖向抗压静载试验检测报告》。昌盛公司认为，项目规划总建筑面积32602平方米，占地面积19398平方米。首先起动一期八个建筑单体占地9172.8平方米的桩基础建设，桩基础于2009年7月通过了相关部门的合格验收。项目总投入已达600多万元（不含土地受让金），实际已动工开发的面积占土地总面积的75%以上，且已投入资金占土建计划投入的25%以上。2009年10月21日，大旺国土分局向昌盛公司发出《闲置土地告知书》，告知昌盛公司自取得涉案土地使用权至今已超过一年仍未动工建设，可认定为闲置土地，拟上报市国土局按闲置土地的有关处置办法进行处置。昌盛公司当天签收该告知书。2010年8月4日，大旺国土分局向昌盛公司发出《闲置土地调查通知书》，告知将对昌盛公司上述地块进行闲置土地调查。2010年12月22日，昌盛公司签收了该通知书。昌盛公司按要求向大旺国土分局提交了资料。2010年12月22日，市国土局向昌盛公司发出《听证告知书》，告知昌盛公司涉案土地超过规定的时间未开发建设、涉嫌闲置，拟作出收回国有土地使用权的处罚，被处罚人有要求举行听证的权利。2010年12月24日，昌盛公司签收了该告知书并于2010年12月27日申请举行听证。2011年2月25日，市国土局向昌盛公司送达《听证通知书》。2011年3月8日，市国土局根据昌盛公司的申请举行了听证会。2011年5月6日，大旺国土分局与昌盛公司及肇庆**开发区土地储备中心签订了《有偿收回土地使用权协议书》，约定：昌盛公司将涉案的46993.8㎡（折合70.49亩）土地使用权交给肇庆**开发区土地储备中心重新安排出让，大旺国土分局按33000／亩有偿收回土地使用权，合计总价2326170元。后来，由于某公司另一股东某建华坚决不同意该协议的条款，致该协议没有得到实际履行。2011年9月28日，市政府下属的土地行政主管部门市国土局经市政府同意作出了肇国土资闲置处（2011）26号《闲置土地处理决定书》（以下简称（2011）26号决定书），《决定书》主要内容为：昌盛公司位于肇庆高新区工业大街北面、肇庆**限公司东面，面积为46993.8㎡国有土地（《国有土地使用证》肇国用（2007）第W064号）已被确认为闲置土地。根据《闲置土地处置办法》（国土资源部令（1999）第5号）第四条、《肇庆市闲置土地处理办法》（肇府（2010）12号）第十七条、第十八条的规定，经报市政府同意，决定如下：一、收回46993.8㎡闲置土地土地使用权，纳入高新区政府土地储备。二、对收回46993.8㎡闲置土地，由高新区土地储备中心作价补偿，补偿金额共人民币贰佰叁拾贰万陆仟壹佰柒拾元（2326170元）。当天，市国土局在《西江日报》公告送达（2011）26号决定书。2011年10月2日，市国土局通过快递方式向昌盛公司送达（2011）26号决定书和（2011）26号决定书的送达公告。昌盛公司称2011年9月中旬，其权属地块被挂上广东**限公司的红布条幅，并有机械在现场作业。2011年12月1日，昌盛公司向省政府申请行政复议。2012年2月3日，省政府作出（2011）356号复议决定，维持市国土局经市政府批准作出的（2011）26号决定书。昌盛公司不服遂按复议决定的指引以市政府作为被告诉诸原审法院成讼，后补充市国土局为共同被告，开始以民事起诉状的形式向原审法院提起诉讼，后几经修改为行政起诉状，请求：1、撤销被告2011年9月28日做出的（2011）26号《决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。

另查明，市国土局作出（2011）26号决定书后，已将涉案土地使用权拍卖给了案外人。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定，本院对被诉具体行政行为的合法性进行司法审查，包括程序和实体的审查。虽然昌盛公司与大旺国土分局曾经签订《有偿回收土地使用权协议书》对涉案土地进行处置，但该协议书并未得到实际履行。且此后市国土局作出了（2011）26号决定书对涉案土地进行重新处置，其行为取代了《有偿回收土地使用权协议书》的约定，故，本案仍应受理并审查被诉具体行政行为的合法性。因此，本案争议焦点是：一、被告主体资格是否适格？二、本案被诉的经市政府同意由市国土局作出的（2011）26号决定书认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否恰当，程序是否合法，处理是否正确。

一、被告诉讼主体资格方面。1、关于被告市政府的诉讼主体资格问题。因昌盛公司不服市国土局（2011）26号决定书向省政府申请复议，省政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十三条的规定受理并以市政府作为被申请人进行了行政复议，并作出了复议决定，复议决定既认可市政府作为被申请人的地位，又在交代诉权时，赋予了申请人昌盛公司以市政府为被告就原具体行政行为依法起诉的救济途径，因此，市政府的本案被告主体资格适格。2、关于被告市国土局的诉讼主体资格问题。市国土局是市政府土地行政主管部门，具有对辖区土地违法行为进行处罚的执法主体资格。本案具体行政行为虽然需经市政府批准作出，但是以市国土局名义作出，根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十九条“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”的规定，（2011）26号决定书署名的机关为市国土局，市国土局作为本案被告的诉讼主体资格适格。

二、认定事实及证据方面。（2011）26号决定书认定事实是否清楚问题。（2011）26号决定书没有载明昌盛公司土地闲置的违法事实和理由，直接认定涉诉土地已被确认为闲置土地。因土地构成闲置有多种情形，属哪一种情形决定书没有明确，属于认定事实不清。即使此前当事人签订了《有偿回收土地使用权协议书》，但认定土地闲置是行政机关的行政职能，不能由当事人约定。1、本案涉诉地块是否构成闲置的问题。根据《城市房地产管理法》第二十六条以及国土资源部《闲置土地处置办法》第二条规定，要认定土地构成闲置，必须符合下列其中一项条件：（1）符合《城市房地产管理法》第二十六条“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”的规定的；（2）符合《闲置土地处置办法》第二条第一款：“闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地”的规定的；（3）符合《闲置土地处置办法》第二条第二款：“具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：（一）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的；（二）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的；（三）法律、行政法规规定的其他情形”的规定的。本案中，根据《供地协议》和《补充协议》显示，大旺国土分局以有偿使用方式供给昌盛公司的是国有土地使用权，用地方向政府缴交了二百多万元土地出让金和综合开发费，取得国有土地使用权。根据双方签订的国有土地有偿使用合同，约定或规定动工开发时间，应动工开发的期限，但没有明确开发条件和规划设计条件。对《闲置土地处置办法》第二条第二款第（二）项中的“应动工开发建设总面积”和“开发建设的总面积”以及“应投资额”、“已投资额”的问题，《国土资源部办公厅关于闲置土地处置有关问题的复函》中有明确解释，“应动工开发建设总面积”是指土地使用者依照土地使用权出让合同的约定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积。该面积不是取得土地使用权的面积，也不等同于在地块中允许开发建设的面积。《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》也重申了闲置土地的认定标准。本案昌盛公司取得土地使用权后经规划报建动工开发建设，行政机关认为昌盛公司已超过规定的期限未动工开发建设或已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年构成土地闲置，（2011）26号决定书没有这方面事实的认定，对于某公司如何构成土地闲置和构成哪一种闲置也没有作出认定，属于认定事实不清。2、（2011）26号决定书证据是否充分问题。行政机关作为执法机关对涉嫌的闲置土地进行处理，证据应当确实充分，市国土局认定涉案土地闲置并作出处理，应作必要的调查取证，查清土地是否构成闲置和造成土地闲置的原因，对土地使用权人是否存在《城市房地产管理法》第二十六条规定的免责事由（即“因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的”）进行详细调查，本案中，行政机关没有作必要的调查，仅凭几张现场照片及原告开发报建资料，就认定原告土地闲置，辅助证据不足。昌盛公司取得涉诉地块的土地使用权后已经投资进行了前期的开发建设。对投资额度的确定，不应由国土资源部门自行确定。国土资源部门应聘请有价格鉴定资质的单位进行鉴定，并出具鉴定报告。对开发面积不足1／3的认定，不能凭主观意志作出认定，应由国土资源部门和规划部门联合进行，根据土地出让时规划部门详细性规划，通过现场丈量进行比对，然后由规划和国土部门共同出具报告，确定其投资建设的面积。本案欠缺该方面的证据材料，证据不足。

三、程序方面。首先，涉案土地的性质问题。本案涉案土地位于肇庆××产业开发区，大旺国土分局与昌盛公司签订的《有偿回收土地使用权协议书》也提到，涉案土地原属国营大旺华侨农场耕地，省政府在复议时也认定该土地原为耕地，原国营大旺华侨农场耕地的性质比较特殊，属什么性质，各方当事人均不能表述清楚，现有证据也没有证实有办理征地手续的环节，不排除国营大旺华侨农场耕地，已经国有化，现作开发区使用。虽然大旺国土分局供地给昌盛公司时，以有偿方式供给昌盛公司国有土地使用权，昌盛公司支付土地使用权出让金的形式出现，但土地如何成为大旺国土分局储备土地而出让给昌盛公司则无证据证实。涉案土地属于开发区土地的性质是无法改变的。因此，本案开发区土地因闲置被收回，案件定性应为行政处理纠纷而不认定为行政处罚纠纷。依据是国**管理局（1997）国土［法］字第153号印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知第八条“依照《基本农田保护条例》第二十一条的规定，已办理审批手续的开发区和其他非农业建设占用的基本农田保护区内的耕地，未经原批准机关同意，连续二年未使用的，由县级人民政府土地管理部门报本级人民政府批准，收回用地单位土地使用权的，属于行政处理决定”的规定。从1998年修正和2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”的规定可见，1998年后，该类土地闲置的收回主体已修正为县级以上人民政府而非县级人民政府土地管理部门。故，本案执法主体应是县级以上人民政府而非县级以上人民政府土地行政主管部门。本案由市国土局对昌盛公司的土地作出收回决定，主体不适格，程序违法。

三、适用法律方面。在涉及收回闲置土地使用权这一行为时，除适用《闲置土地处置办法》外，还应该视案件实际情况引用其他法律规定：（1）在城市规划区国有土地范围内，收回闲置土地应适用《城市房地产管理法》第二十六条的规定；（2）在市、县城、建制镇、工矿区范围内收回属于全民所有的闲置土地，应适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定；（3）收回已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，应适用《中华人民共和国土地管理法》第三十七条的规定。市国土局（2011）26号决定书适用了《闲置土地处置办法》（国土资源部第5号令）第四条规定对昌盛公司作出处理决定，该条共有两款，第一款是针对非农业建设占用耕地闲置土地的处置；第二款是针对房地产开发闲置土地的处置。因市国土局（2011）26号决定书没有适用《闲置土地处置办法》的具体条款，究竟适用该条第一款还是第二款不明确。市国土局（2011）26号决定书另外同时适用了《肇庆市闲置土地处理办法》第十七条、第十八条，再没有适用其他法律法规。所以，市国土局（2011）26号决定书仅以作为行政规章的国土资源部《闲置土地处置办法》和市政府的规范性文件《肇庆市闲置土地处理办法》作为执法依据，显然属于适用法律不正确。虽然在闲置土地听证告知书中，适用了《土地管理法》第三十七条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条，但没有在（2011）26号决定书中适用。

四、实体处理方面。（2011）26号决定书实体处理是否正确，涉诉土地使用权应否收回问题。首先，对闲置土地依法进行处置的目的不在于处罚，而在于督促土地使用权人及时动工开发，盘活土地资源。其次，收回土地使用权行为引起的行政纠纷，因涉及行政相对人巨大的经济利益损失，甚至事关一个企业的生死存亡，容易引发激烈的矛盾冲突，影响社会和谐稳定，影响城市投资环境，涉案地块原告已进行了桩基础建设，收回土地使用权，执行难度大。不利于保护投资者的利益，也不利于城市投资环境的优化，本案中，如前所述，政府出让土地没有按时提供足够的土地，两次供地的面积总和达不到约定要求，认定昌盛公司已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总投资不足25%或动工开发建设总面积不足三分之一构成土地闲置的理据不充分。再次，参照《城市房地产管理法》第二十六条的规定，因不可抗力或者政府、政府相关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成动工开发迟延及非因土地使用权人自身的原因而导致土地闲置的，不能采取征收土地闲置费和收回土地使用权等处置措施。2010年10月，昌盛公司应大旺国土分局的要求向肇庆××产业开发区发展和改革局申请延期建设，该局批复同意延期至2011年10月。肇庆××产业开发区发展和改革局虽然不是国土部门，但也代表政府部门，即使土地构成闲置，但由于政府部门的原因以及政府的配套建设没有如期完成都不属于用地单位自身原因造成的土地闲置。原告开发建设受到没有按时取得足额土地、金融风暴、政府行为等一系列客观原因影响，导致原告无法进行下一步的开发建设，不完全属于某公司自身原因。因此，即使土地构成闲置也不能完全归责于某公司，有政府部门的因素在内。即使涉案土地构成闲置，依法应当收回，根据《土地管理法》第三十七条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、《闲置土地处置办法》第五条、《广东省人民政府关于加强非农业建设闲置土地管理的通知》第六条的有关规定，非农业建设占用耕地闲置的收回权主体是县级以上人民政府，其他收回闲置土地的实施机关为县级以上国土管理部门，设区的市为市国土部门，同级人民政府为批准机关。本案执法主体错误。在处置上亦应当按照《闲置土地处置办法》第四条第一款“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，1年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；1年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回土地使用者的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”规定进行处置。由于土地构成闲置不完全是昌盛公司的责任所致，不适用无偿收回土地使用权的方式，需要收回的，应作合理补偿，（2011）26号决定书虽有补偿，但只按昌盛公司支付的土地使用权出让金和综合性收费进行补偿，没有考虑昌盛公司已经投入的该部分损失、对该部分损失进行适当补偿，补偿欠缺合理性。

本院认为

综上所述，经市政府同意由市国土局作出的（2011）26号决定书，执法主体错误，认定事实不清，证据不足，适用法律法规不正确，程序不当，实体处理欠妥。昌盛公司请求撤销的理据充分，但鉴于涉案土地已经过拍卖由案外人取得土地使用权，如果撤销该闲置土地处置行为将会给国家利益或者公共利益以及案外人造成重大损失，可确认被诉具体行政行为违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目和《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：确认经被告肇庆市人民政府同意由肇庆**源局于2011年9月28日作出的肇国土资闲置处（2011）26号《闲置土地处理决定书》违法，责令被告肇庆**源局采取相应的补救措施。本案受理费人民币50元，由被告市国土局负担。

二审裁判结果

昌盛公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）昌盛公司对一审法院认定：经市政府同意由市国土局作出的（2011）26号决定书，执法主体错误，认定事实不清，证据不足，适用法律法规不正确，程序不当，实体处理欠妥，确认经市政府同意由市国土局于2011年9月28日作出的肇国土资闲置处（2011）26号《闲置土地处理决定书》违法，对此部分完全赞同。（二）对一审法院认为“但鉴于涉案土地已经过拍卖由案外人取得土地使用权，如果撤销该闲置土地处置行为将会给国家利益或者公共利益以及案外人造成重大损失”完全不能认可。首先，一审法院该认定超出了诉讼请求。其次，涉案土地已经经过拍卖由案外人取得土地使用权的行为本身就是违法，在涉案土地人在诉讼阶段，权利不明的情况下就强行擅自处理涉案土地，不符合《拍卖法》规定，属于违法。第三，即使真的给国家利益或者公共利益以及案外人造成重大损失，也是被上诉人和案外人的责任，应当由他们承担相应后果，而不应由昌盛公司承担。请求：1、撤销该闲置土地处置行为，将涉案土地使用权退回昌盛公司，并撤销责令市国土局采取相应的补救措施的判语；2、被上诉人赔偿上诉人因此案件造成的直接或间接经济及精神损失费；3、本案诉讼费由被上诉人承担。

市政府及市国土局不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定市政府为本案适格的被告是错误的，依法应当予以纠正。1、市政府依法不是本案的适格被告。市国土局具有对辖区违法行为进行监督检查的执法主体资格，是作出（2011）26号决定书的适格主体。（2011）26号决定书虽经市政府批准，但以市国土局的名义作出，根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（下称《解释》）第十九条的规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”可见，市国土局才是本案适格的被告。2、一审法院以广东省人民政府复议决定认可市政府作为复议案件的被申请人为由，认定市政府是本案适格被告缺乏法律依据。如前所述，行政诉讼主体应当根据行政诉讼法及其司法解释进行确定，而行政复议被申请人的主体资格是根据行政复议法及其实施条例确定，两者属于不同性质的行为，不能混同。广东省人民政府的行政复议决定书强调可提起行政诉讼的是行政机关的具体行政行为，并不代表确认市政府为被诉主体，一审法院依据该复议决定认定市政府是本案适格被告缺乏法律依据。（二）一审法院认定事实错误，适用法律错误，最终导致判决错误，依法应当予以纠正。1、一审法院认为（2011）26号决定书没有载明被上诉人土地闲置的违法事实和理由属于认定事实不清的观点是错误的。首先，土地闲置处置包括数个环节，而这些环节是不可割裂的。从2009年10月21日市国土局向被上诉人发出《闲置土地告知书》，到2010年8月4日向其发出《闲置土地调查通知书》和2010年12月23日发出《听证告知书》，甚至通过听证后双方对土地闲置事实达成共识，最后签订的《有偿收回土地使用权协议书》，市国土局均已经充分告知被上诉人有关土地闲置的违法事实和理由，和告知其相应的权利，并且被上诉人在此过程中也已经充分行使了申辩和举证说明的权利。为此，被上诉人在经过上述一系列的程序后已经非常清楚其土地闲置的违法事实和相关理由，而（2011）26号决定书作为最终的处置结果已没有必要重复叙述违法事实和理由。其次，既然一审判决认可涉案具体行政行为属于行政处理，而目前并无相关法律法规对于此类行政处理文书的相关内容表述进行明确规定。因此，一审法院主观地认为应在（2011）26号决定书载明违法事实和理由，否则属于认定事实不清的观点是缺乏法律依据的。再次，市国土局在本案一审时已经就作出涉案具体行政行为所认定的事实和程序进行了充分的举证。关于是否构成土地闲置的问题，事实上被上诉人已经在听证及其他程序环节中进行了充分举证，鉴于被上诉人的举证不足以支持其主张，市国土局才不予采纳。而一审法院无视市国土局提供的证据，割裂土地闲置处置的各个环节，单纯以（2011）26号决定书未载明违法事实和理由为由，主观地认为市国土局没有调查取证就认定土地闲置是严重错误的。2、一审法院认为市国土局与被上诉人签订的《有偿收回土地使用权协议书》已由市国土局作出的（2011）26号决定书所代替的观点是错误的。首先，经过市国土局一系列的程序后，在充分确凿的证据面前，被上诉人认可了自身构成土地闲置的违法事实，并且自愿签订《有偿收回土地使用权协议书》。该协议是双方真实的意思表示，且内容合法，依法应从双方签订之日起成立并生效。而被上诉人至今从未向人民法院请求确认该协议无效或请求撤销该协议。因此，上述协议至今仍为合法有效的合同，被上诉人依法应当自觉履行该协议。其次，行政行为和民事行为是两个完全不同性质的法律行为，它们之间不能相互取代。因此，一审法院认为市国土局作出（2011）26号决定书的行为取代了《有偿收回土地使用权协议书》缺乏法律依据。3、一审法院以涉案宗*原属耕地为由，认定应由县级以上人民政府作出决定收回闲置、荒芜耕地，属于认定事实错误和适用法律错误，依法应予纠正。被上诉人于2007年12月28日领取涉案宗*的《国有土地使用权证》，并载明**用途为工业用地。而一审法院对于以上事实也是确认的。为此，即使涉案宗*原为耕地，但在被上诉人领取《国有土地使用权证》开始该宗*已经转变为国有建设用地，属于“以出让方式取得的土地使用权”。在市国土局作出涉案具体行政行为时早已不是耕地。对于该宗*是否构成闲置或应如何处理应当根据《房地产管理法》第26条和《闲置土地处置办法》（5号令）第2和第3条的规定处理。故此，一审法院认为涉案宗*原属耕地，应适用《土地管理法》第37条规定应由县级以上人民政府作出收回决定属于适用法律错误。此外，即使按照一审法院本身所引用的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定，对于未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的情形，由土地管理部门应当责令纠正，并且《闲置土地处置办法》（5号令）第5条同样也规定，对于闲置土地收回由土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告，下达《收回国有土地使用权决定书》。据此可见，本案市国土局在报经政府批准后有权作出涉案具体行政行为。而一审法院认为市国土局不是作出涉案具体行政行为的适格的主体是错误的，依法应予纠正。4、一审法院认为被上诉人构成土地闲置有政府部门的因素在内是严重缺乏事实依据的。如被上诉人在其起诉状和庭审中所述，是因为2008年金融风暴以及公司内部发生矛盾造成项目施工停止。据此可见，被上诉人的项目施工停工直至最终构成土地闲置并非法律法规所规定政府原因导致。况且，被上诉人未能提供报建手续，根本无任何合法证据证明其确实开工建设。同时，肇庆高新技术产业开发区发展和改革局虽为政府部门，但其不具有批准延期建设的职能。因此，该局是否同意延期建设依法不能作为被上诉人为其构成土地闲置违法事实的抗辩理由。（三）市国土局是作出（2011）26号决定书的适格主体，且认定被上诉人土地闲置的事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持。1、主体适格。市国土局在一审的行政答辩状中已对主体问题进行了详细阐述，在此不再赘述。并且，一审法院的判决中也认可市国土局作为市级土地行政主管部门具有对辖区土地违法行为进行执法的主体资格。因此市国土局是作出（2011）26号决定书的适格主体。2、认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。2009年10月，市国土局对涉案土地的闲置情况展开摸底调查，初步认定涉案土地闲置，并向被上诉人发出《闲置土地告知书》。2010年8月4日，向被上诉人发出《闲置土地调查通知书》，并由其法人代表签收。由于被上诉人提出异议，因此，2010年12月22日、2011年2月22日，市国土局分别向被上诉人发出《听证告知书》、《听证通知书》，就涉案土地闲置问题组织听证会。2011年3月8日，召开听证会。经过调查和听证，确认涉案土地仅有少部分进行了桩基建设，其余绝大部分土地均被闲置荒废；而涉案土地的闲置并不存在不可抗力、政府及其相关部门的原因导致地块不能开发建设的情形；并且，在该听证会上，被上诉人并没有充分的证据证明其已经投入了600万的资金。为此，被上诉人在经过一系列程序后，在确凿的证据面前认可了其构成土地闲置的违法事实，并自愿签订《有偿回收土地使用权协议书》。以上程序足以反映市国土局在认定事实方面是清楚的、所适用的法律是正确的、程序是合法正当的，依法应予维持。上诉请求：1、撤销肇庆**民法院（2012）肇中法行初字第6号行政判决；2、判令维持市国土局作出的（2011）26号《闲置土地处理决定》；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案为闲置土地处理行政纠纷，二审争议的焦点是市政府是否为本案适格被告以及（2011）26号《闲置土地处理决定》是否合法。国土资源部《闲置土地处理办法》（1999年第5号令）第三条第一款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟订该宗闲置土地处置方案，……。处置方案经原批准用地的人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”第五条规定：“依照本办法第四条规定收回国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告，下达《收回国有土地使用权决定书》，终止土地有偿使用合同或者撤销建设用地批准书，注销土地登记和土地证书。”据此，按照当时的规定，处置闲置土地行为由市、县人民政府决定并由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，（2011）26号《闲置土地处理决定》由市国土局报市政府批准后作出，因此，市政府和市国土局均是本案的适格被告。关于（2011）26号《闲置土地处理决定》是否合法问题，市国土局在作出该《闲置土地处理决定》时，未在明确是适用《闲置土地处置办法》第四条第一款还是第二款的基础上，查明昌盛公司土地闲置的原因和事实，存在认定事实不清；而且该《闲置土地处理决定》虽有补偿，但只按昌盛公司支付的土地使用权出让金和综合性收费进行补偿，没有考虑对昌盛公司已进行的先期投入也应给予适当补偿，补偿欠缺合理性。原审法院因此确认被诉具体行政行为违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决结果正确，本院依法应予维持。上诉人的上诉理据不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人**件有限公司负担50元，由上诉人肇庆市人民政府、肇庆市国土资源局共同负担50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十七日