上诉人辽宁城**限公司与被上诉人李**、原审第三人辽中县客运站建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人辽宁城**限公司（以下简称：城**团）因与被上诉人李**、原审第三人辽中县客运站（以下简称：客运站）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省辽中县人民法院（2013）辽民一初字第965号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2014年8月13日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，代理审判员单*（主审）与代理审判员李**参加评议的合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案，上诉人城**团委托代理人李*、王*，以及被上诉人委托代理人胡**，客运站委托代理人邱**到庭参加诉讼。

一审原告诉称

李**诉称，我方因承包建设辽中县客运站工程与城**团建筑工程合同纠纷，除已审结工程款部分外，城**团现在尚拖欠其工程款209，318.59元，其中屋面防水为44，257.59元，主体工程评估遗漏部分为165，061.00元。现我方起诉至法院，要求城**团立即给付此款。当时我方申请工程造价鉴定评估后第一次鉴定机构出具的鉴定报告包括遗漏项目，第一次鉴定报告后对方对报告有异议，提出异议后鉴定部门给出具了一个异议书回复，该回复书内容对工程款数额有调整，但我们提出有的项目给漏了，在这种情况下鉴定部门给出具情况说明了遗漏部分的16万余元，分别为消防水箱及管道系统工程造价62，597.00元，二、三楼层的地面的地脚线人工费造价46，096.00元，一、二、三层楼卫生间的瓷砖及人工费造价56，368.00元，以上三项共计165，061.00元。防水项目的欠款4万余元在异议书回复中第三页因当时进入了评估，并且就防水问题出现了争议需要我方重新维修，当时未作处理，我方也同意不处理，现在已经维修完毕要求给付钱款，该部分钱款在上次审理时已经鉴定但存在质量问题，我方表示修好后再另行主张权利，所以现在要求该部分钱款。涉及此项赔偿内容在原审的388号判决书中关于此钱款的意见，我方当时意见是暂不要求给付。正大**公司对整体工程及附属工程进行了评估，遗漏造价情况说明是主体工程评估遗漏部分，而东联**公司单独鉴定的是李**承包建设的附属工程部分，现在要求的遗漏部分是主体工程遗漏部分，工程造价评估正**司第一次评估和第二次回复还有第三次情况说明它是一个整体的评估过程，其中包括对评估报告的复议和回复及2013年1月23日的情况说明是一个整体的评估过程，现我方要求的漏项部分在第一次报告中有，在第二次复议后就给漏掉了，之后出具的情况说明。在以前的389号案件中说的是事实，我这时要求漏项的工程给付。我方诉求漏项工程在388号、389号案件审理过程中，也已同意另案处理，笔录为证，并且在判决书中均有记载，我方要求给付遗漏部分款项有漏项的说明，并且漏项说明也经在389号案件中进行质证，予以确认，另一项防水价格在异议回复中进行了价格认证，也已经388号案件进行质证，我方要求给付工程款的依据合法有效，关于我方修缮后的屋顶防水是否还存在漏点，因为工程已经移交，城**团应付举证责任。当时维修是事实。因此请求法院依法判令城**团给付工程款209，318.59元。

一审被告辩称

城**团辩称，我们二人作为代理人能承担此案的相应责任，庭后可在三日内向法庭提交法人代表书及授权委托书（实际提交盖有被告“辽宁城**团有限公司”公章的委托书时间是2014年6月17日）。李**诉讼请求没有事实及法律依据，其诉请应予驳回，李**工程款问题已经过法院多次诉讼，并审理终结，本次属于重复诉讼，不应被法院支持。首先判决书只能说明李**施工过程存在不合格部分，并不能说明其不合格部分已经解决完毕，李**并无直接证据证明其修缮过程，以及合格的手续，另外判决书仅对城**团进行释明，李**提出的第五页，针对的是城**团而并不是对李**的工程内容释明可以另案处理，李**提起本案诉讼没有事实及法律依据，其诉请希望驳回。城**团提出异议后，异议回复于2012年8月30日出具，而李**举证的漏项情况造价说明出具于2013年1月23日，按照法律规定的证据规则以及鉴定结论的使用规则该份情况均不能反映出其作为鉴定结论的证据效力。

李**提供证据及证明事项是，一、《鉴定报告书》；二、《工程造价鉴定报告》；三、《复议申请异议回复》；四、《辽中县客运站漏项差价情况说明》；五、两份判决书及（2011）辽*一初字第388号，沈**二终字第396号；六、（2011）辽*一初字第389号；整体证明问题，李**在诉讼城**团工程款另两个案件时，就遗漏项目工程款和已修缮完毕的防水工程款，保留了求偿权利，并且其价格依据也已经另两案评估报告进行了认定，也是本案诉讼依据。

一审法院查明

我方对李**提供证据的质证意见是，对李**提供证据的一、二、三、五、六份证据恰能说明李**主张已经由法院审理终结，且鉴定报告是以前法院两次判决所依据的报告，李**本次诉讼属于重复诉讼，不应受理，关于第四份证据我方对其合法性、真实性、关联性均有异议，对其证据形式有疑问，该份证据无效不能作为审判依据，辽宁正大**限责任公司已经于2012年7月4日出具鉴定结论，并于2012年8月30日出具异议回复，而该份情况说明形成于2013年1月23日，当时报告已经完成，且一审判决已经送达完毕，该情况说明已不能记录原报告使用，并不能作为评估价值进行认定。当时起诉时鉴定是由李**申请并交纳鉴定费用，由此出具鉴定结论作为审判依据，当时鉴定时是由李**方作为原告方应当负有举证不能的过错责任，按照鉴定程序鉴定报告在送达后有法定的异议期，李**没能在指定期限内提出异议，鉴定机构擅自出具情况说明于法无据，没有证明力，该份证据不能作为证据使用。

城**团没有提供证据。

被上诉人辩称

第三人辽中县客运站对李**提交的以上证据没有异议，也没有向法庭提交证据。

原审法院经审理查明，城**团于2009年10月12日城建辽中县客运站新建工程，李**于2009年10月13日承揽了城**团的辽中客运站工程的部分工程。在履行以上合同约定过程中双方发生纠纷，法院于2011年11月17日受理了李**诉客运站、城**团建设工程合同纠纷一案，案号为（2011）辽*一初字第388号，当时该判决书中法院认为写明“二被告间（指客运站、城**团）签订的建设工程施工合同合法有效，应予认定；原告（李**）与被告城**团签订的工程施工合同根据有关规定属无效合同。但原告按约履行了施工义务且现对双方签字确认的工程不合格部分表示暂不要求给付工程款……），本院认为中还写明“关于被告城**团所述部分工程质量不合格一节，因在工程造价及回复中未体现价格，待修复后可另案处理”，请求是针对李**的所诉没有支持的理由，当时城**团没有提出反诉，判决城**团给付李**工程款，此案判决后，城**团提出上诉，上诉后沈阳**民法院做出［（2013）沈**二终字第396号］民事判决书，变更了给付李**的主体工程款数额2，970.00元以及给付主体工程款利息进行调整。

本院查明

另查明，法院于2011年11月17日还受理了李**诉客运站、城**团建设工程合同纠纷一案，案号为（2011）辽*一初字第389号，此案主要审理李**要求给付辽中县客运站工程的附属工程款项，该判决书中经审理查明写明“另查，原告在2012年末已全部从辽中县客运站新建工程场地撤出，工程已交出。原告于庭后申请撤回要求二被告给付主体遗漏工程的价款，要求另案审理。”该判决书中本院认为写明“被告客运站与被告城**团签订《协议书》是合法有效，对双方均具有约束力；被告城**团与原告李**签订的《工程施工合同》，因原告李**没有施工资质，该合同系无效合同，但原告对辽中县客运站新建工程已实际施工，被告客运站已给付原告预付款3，417，950.00元，给付被告城**团工程预付款3，913，005.00元，主体工程中标价款5，137，830.68元，现被告客运站已支付预付款7，330，955.00元，说明发包方已对原告施工行为的认可，庭审中本院明示发包方对工程质量有异议，应书面向本院提出鉴定申请，但至今二被告也没有书面提出对该工程的质量进行鉴定的申请。被告客运站给付原告的预付款在主体工程案件中已全部扣除。在原告已垫付工程款1，478，311.00元的情况下，被告城**团没有按合同约定向原告支付工程款，是一种失信行为；被告城**团在收到被告客运站的预付款3，913，005.00元内给付原告附属工程的价款，附属工程（锅炉房工程、检票口、室外管网工程、化粪池）的造价鉴定程序合法，鉴定价款923，946.14元，原告、被告均未对造价数额提出异议，故对原告提供的联系单上的附属工程造价数额不予支持；虽然原告在2011年11月17日立案，但申请鉴定的附属工程（锅炉房工程、检票口、室外管网工程、化粪池）在2012年末，原告已全部交给被告城**团，庭审中本院明示发包方对工程质量有异议，应书面向本院提出鉴定申请，但至今二被告也没有书面提出对该诉争工程的质量进行鉴定的申请，故对此鉴定附属工程价款923，946.14元结果应予以认定；关于原告所述价款利息一节，因原告、被告双方均没有充分证据证明附属工程竣工准确日期，且原告最后退出施工场地的日期（2012年12月末）视为工程实际向被告城**团交付的日期，第二天起开始计算利息，利息按中**银行同期贷款利率计算。被告客运站已给付预付款700多万元，已超出主体和附属的造价，对原告的诉讼请求，不承担给付义务。原告庭后要求撤回主体遗漏工程价款的诉求，是原告的权利，本院予以支持。判决被告辽宁城**团有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告李**附属工程价款923，946.14元”。此判决后，李**、城**团均未上诉，此判决生效。

另查明，李**因承包建设辽中县客**团有限公司建筑工程合同纠纷，除已审结工程款部分（以上2份判决外），主体工程评估遗漏部分为165，061.00元（其中消防水箱及管道系统工程造价62，597.00元，二、三楼层的地面的地脚线人工费造价46，096.00元，一、二、三层楼卫生间的瓷砖及人工费造价56，368.00元），现李**起诉要求城**团给付此款符合事实。其要求的屋面防水为44，257.59元没有评估认定，对方又不予认可，该项要求赔偿证据不足。

原审法院认为，李**与城**团签订的《工程施工合同》，因李**没有施工资质，该合同系无效合同。李**对辽中县客运站新建工程已实际施工，有关主体工程款和附属工程款已经本院（2011）辽*一初字第388号判决书及沈阳**民法院沈**二终字第396号判决书判决，本院（2011）辽*一初字第389号判决书判决，李**提供的证据包括正大评估公司的情况说明可以证实其没有得到其要求的工程款，涉及该遗漏的工程款项目李**已实际施工，李**请求的主体工程遗漏工程款中的165，061.00元应予支持。城**团以有关工程款判决已经判决，李**提供的造价情况说明时间较晚等理由不予采信支持。李**要求给付屋面防水款44，257.59元，没有提供评估认定等原因，该项请求不予支持。第三人辽中县客运站不承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，原审法院判决：一、被告辽宁城**团有限公司于本判决生效起七日内给付原告李**遗漏的工程款165061.00元；如逾期给付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、第三人辽中县客运站对上款不负给付责任；三、驳回原告、被告的其他诉讼请求。案件诉讼费4439.00元，由被告辽宁城**团有限公司承担。

宣判后，城**团不服原审判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、正大造价公司出具的《情况说明》不能反映出其作为鉴定结论的证据效力；二、该份《情况说明》并未履行正规的送达程序；三、被上诉人的本次诉讼属于重复诉讼、超期诉讼；四、已有判决只能说明被上诉人施工工程存在不合格部分。

被上诉人供热公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求维持原判。

客运站述称：我方没有意见。

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。

本院另查明，辽宁正大**限责任公司2012年7月4日作出鉴定报告，当事人对鉴定报告提出异议，同年8月30日出具复议申请异议书回复，2013年1月23日第三次出具辽中客运站漏项造价情况说明。

上述事实，有鉴定报告、辽中客运站漏项造价情况说明、辽中县人民法院（2011）辽*一初字第388号民事判决书、（2013）沈**二终字第396号民事判决书、（2011）辽*一初字第389号民事判决书及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。

本院认为

本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。本案中被上诉人主张上诉人给付工程款的证据为辽中客运站漏项造价情况说明，该份鉴定结论形成于复议申请异议书回复之后，没有证据证明已经向上诉人送达，因此本案应发回重审，发回重审后应查明该份证据的形成情况，以及其是否能作为结算工程款的依据，并在此基础上，正确适用法律对案件进行处理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销辽中县人民法院（2013）辽民一初字第965号民事判决；

二、发回辽中县人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年十一月十二日