上诉人辽宁耀**限公司与被上诉人沈阳天**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁耀**限公司因与被上诉人沈阳天**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初重字第37号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，代理审判员王*主审，代理审判员史舒畅参加评议的合议庭于2014年11月5日开庭对本案进行了公开审理，上诉人辽宁耀**限公司的委托代理人张*，被上诉人沈阳天**有限公司的委托代理人赵**、张*到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

沈阳天**有限公司原审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告立即支付其所拖欠的工程款总计人民币538422元及利息30901元；2、本案诉讼费用由被告承担。

沈阳**限公司原审反诉请求：1、判令沈阳天**有限公司给付违约金323212元；2、判令沈阳天**有限公司承担全部诉讼费用。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年6月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》。由原告作为承包方，承包被告耀福久粥源酒店室内外装饰装修工程项目，工程地点为和平区八经街三纬路，承包方式为包人工、包材料、包安全。合同总额为1630000元，工程日期从2009年6月4日到2009年8月4日，总工期为60天。工程款支付方式：进场5日内支付20%，计320000元；瓦工结束后支付20%计320000元；木工结束后支付20%，计320000元，油工结束后支付10%，计181000元，在工程整体验收合格后10日内，支付20%，计326000元；在工程质保期届满后15个月内，支付8%，计120000元，每七个半月支付50%，计60000元，15个月内全部付清。工程质量以施工图纸和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收的依据。工程保修期为工程竣工日期之日起15个月。合同第六条工期第七款规定，由于甲方要求的涉及变更导致工程量增加或甲方不能按约定期限交出（腾空）施工场地，经甲方代表确认，工期相应顺延。同时，合同第十条第一款约定甲方的权利与义务为“甲方负责提供具备开工条件的施工场地。”等，以及乙方权利与义务，包括施工现场水、电费由甲方垫付，完工后由乙方结算。双方对违约责任的约定，如任何一方违约，违约方应当赔偿由此给对方造成的全部损失。其中，如乙方不能按合同工期竣工，每延期一天，由乙方付给甲方违约金16300元，乙方的施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，支付合同价款3%的违约金给甲方，并赔偿因其违约给甲方造成的损失。合同订立后，原告进场施工。由于被告场地的前期拆砸尚未进行，原告因为前期拆砸项目施工12天后，方按合同约定施工。在双方工程总预算外，原告又额外增加工程量，经被告确认额外增加工程费用49422元。在合同履行过程中，原告没有按照《工程概预算书》第5页第35、36号所列项目提供并安装实木门及门套，因此，双方约定的工程总价款在扣除上述所列项目的费用实木做旧单开门及门套57600元及实木做旧门五金5760元后为1566640元，再加上后期双方确认的额外增加工程量49422元及原告提供的门锁2585元由被告使用，该工程总价款为1618647元（计算方法：1630000-57600-5760＋2585＋49422u003d1618647元）。2009年8月27日，该工程结束，被告2009年8月29日试营业。截止至2009年8月4日，被告已给付原告工程款1141000元，扣除原告施工期间原告应付电费18601元（2009年9月21日电费发票6943元、2009年9月21日电费发票4263元、2013年9月22日电费发票7395元）、水费2784元（2009年12月8日水费发票2704元、80元），被告尚欠原告456262元（计算方法：1618647-1141000-18601-2784u003d456262元），故原告诉至原审法院。另查，2010年2月，被告于涉案工程地点内不再经营，并将该房屋返给出租人。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告之间形成的是建设工程合同关系，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，具有法律约束力。关于工程量，庭审中，双方对实际工程量为1618647元均表示认可，原审法院予以确认。关于水电费用，被告（反诉原告）出示的三份电费发票仅差一天，且2009年9月22日网点3用电量14790千瓦时与2009年9月21日网点3用电量13886千瓦时接近，并非为一天产生的用电量，可以认定为施工期间产生的电量，故电费原审法院认定为18601元，而被告出示的水费发票时间分别为2009年12月8日与2010年1月8日，相差一个月，被告不能证明后者为施工期间产生，故水费原审法院仅认定为2784元。因此，扣除被告已付款及原告自行负担的施工期间发生的水电费用，被告尚欠的工程款为456262元。关于工期，原告于2009年6月4日进场施工，被告并未按约定提供具备开工条件的施工场地，原告（反诉被告）因前期拆砸花费属于工期顺延的理由，故涉案工程工期应当顺延12天。原告虽主张其工期顺延系符合合同中约定的甲方设计变更导致工程量增加所致，但原告并未提出证据证明该主张，无法确认双方就增加工程量是否顺延达成合意，法院酌定以涉案工程量增加部分的工程款确认顺延天数，即（49422元÷（1630000元÷61天）u003d］2天，故涉案工程应于2009年8月18日结束。关于竣工日期，根据《最**法院关于审理纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告于2009年8月29日实际营业，原告于2009年8月27日完工，被告对此亦表示认可，故可认定涉案工程于2009年8月27日竣工，因此工期共计拖延9天。关于被告主张涉案工程存在质量问题，因被告未提出证据证明其主张，原审法院不予认可。对于原告诉请的利息，应按合同约定分段计算，即从被告营业时间2009年8月27日起算，按合同约定竣工验收10日内即2009年9月6日前被告应付清工程款20%，即以326000元为基数；从工程质保期届满后七个半月即2011年7月12日前应支付工程款8%的50%，即以65131元为基数［（456262-326000）／2u003d65131元］；从工程质保期满后十五个月内即2012年2月27日前应支付工程款的8%的50%，即以65131元为基数，支付均至本判决确定给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算。关于被告诉请的违约金是否超过诉讼时效问题，因被告在本案一审时便已提出反诉被告逾期完工的抗辩，且双方一直处于诉讼中，故对于诉讼时效的抗辩原审法院不予认可，因现原告逾期完工9日，应当按照合同约定承担违约责任，对于违约金计算标准，合同约定为按日16300元，但被告仅主张按照每日16160.62元计算，本案支持其主张，反诉原告应当向被告支付逾期完工违约金145445.58元（16160.62元×9日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）沈阳**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳天**有限公司工程款456262元；二、被告（反诉原告）沈阳**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）沈阳天**有限公司工程款利息，以326000元为本金从2009年9月7日开始计算，以65131元本金分别从2011年7月13日、2012年2月28日开始计算，按照中**银行同期贷款利率标准均至判决确定给付之日止；三、原告（反诉被告）沈阳天**有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）沈阳**限公司逾期完工违约金145445.58元；如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息或支付迟延履行金。四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费9493元，反诉费3074元，由原告沈阳天**有限公司负担2953元，被告沈阳**限公司负担9614元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人沈阳**限公司不服原判，向本院提出上诉，请求：1、二审法院撤销（2013）沈和民二初重字第37号民事判决；2、依法重新审理或依法改判；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：原审法院认定事实不清，适用法律不当。1、本案中，涉及一处工程前期拆砸工期事宜，原审法院认定工期顺延12天依据不充分。被上诉人提供拆砸协议一份，并未提到拆砸期限、人员数量、工程量等主要条款，证人王**出庭也是表述协议内容，不能证明拆砸实际工期。2、被上诉人提供的协议中缺少主要条款，不符合专业工程公司应注意事项，故对此份证据真实性及关联性有异议。3、被上诉人未曾通知我单位拆砸预计工期，不符合行业习惯。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳天**有限公司辩称：同意原审判决，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。

本院另查明，沈阳**限公司于2014年4月15日变更为辽宁耀**限公司。

上述事实，有双方当事人陈述，建筑装饰工程施工合同、工程概预算书、进账单、关于送达沈阳天**有限公司的函、发票、证人证言等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的建筑装饰工程合同系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务，被上诉人为上诉人施工工程，上诉人应当给付相应的工程款及逾期付款利息。被上诉人构成工期违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。

关于上诉人主张被上诉人前期拆砸工期并非12天的问题，因上诉人自认前期存在拆砸的情况，且前期拆砸工程并未包含在双方的合同约定之中，故前期拆砸工期应当予以扣除。关于扣除的期限，被上诉人提供施工队提供的证据证明为12天，上诉人虽主张为6天，但并未提供证据证明。双方均确认拆砸项目为楼梯及一至三层的地面，上诉人亦未能提供证据证明12天的拆砸工期明显不合理，且前期拆砸系因上诉人没有按照合同约定期限交出（腾空）施工场地所致，故上诉人应当承担举证不能的法律后果。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9493元，由上诉人辽宁耀**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十日