上诉人何**与被上诉人金**及原审被告刘**、何**、辽宁**理局警用装备站建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**与被上诉人金**、原审被告刘**、何**、辽宁**理局警用装备站（以下简称警用装备站）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈**二初字第4412号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，代理审判员郑**、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年9月12日开庭公开审理了本案，上诉人何**及其委托代理人杨**，被上诉人金**及其委托代理人于德庆，原审被告何**的委托代理人杨**，原审被告刘**的委托代理人王*，原审被告警用装备站的委托代理人孙**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告金**诉称：被告刘**、何**、何**于2001年6月23日签订合伙协议，以沈阳**发公司的名义与辽宁省**资供应站（现已更名为辽宁**理局警用装备站）签订联建协议，成立联建办（无法人资格），合伙开发沈阳市铁西区北一西路25号康居苑小区。被告刘**总负责。三被告先后以沈阳**发公司、辽宁省**资供应站联建办的名义与沈阳市铁**限责任公司及原告签订建筑工程施工协议书及补充协议，由原告施工1号楼、4号楼。双方约定：取费方式为平米包干，1号楼一层框架按每平方米715元，二至七层砖混按每平方米550元，4号楼砖混按每平方米540元计算。结算方式为被告售楼款优先给付原告，如被告支付工程款不到位，被告用现房在销售价格基础上下浮每平方米50元来支付原告工程款。合同签订后，原告按约定施工。其中1号楼一层框架施工面积1175.80平方米，二至七层砖混5553.95平方米，4号楼砖混7047.20平方米。2006年11月30日被告刘**代表三被告与原告签订决算书。通过决算，被告共计拖欠原告工程款1，634，911.5元，扣除被告外委施工的外墙涂料、防水工程135，000元，尚欠1，499，911.5元，至今未还。原告为维护自身的合法权益，特依法向贵院提起诉讼。

一审被告辩称

一审被告刘**辩称：同意原告的诉讼请求。

一审被告何**辩称：合同约定原告垫资施工，但由于原告资金问题，导致工程未按时完工，后由联建办重新组织资金进入，工程才完工。且原告施工的1号楼、4号楼均存在质量问题，多次要求原告维修，原告拒不施工，所以导致该工程没有结算。工程协议是铁西**工程公司与工**公司签订的，原告是实际施工人，不具备诉讼主体资格。刘**与何**、何**的三方投资协议没有实际履行。该项目由何**实际负责，原告与刘**结算无效。

一审被告何*连辩称：原告与联建办没有正式的合同，工程协议是铁西**工程公司与工**公司签订的，因此原告不具备诉讼主体资格，被告刘**已经离开联建办，被告刘**没有实际出资，因此刘**与原告签订的决算是其个人行为，决算无效。在工程款中应扣除我方垫付的水费、电费等费用767，054.80元，扣除垫付的工程营业税发票款266，226.34元，扣除质量保修金229，440元。被告何*林、何*连、刘**不是开发人，原告无权向三被告诉求支付工程款。

一审被告辽宁**理局警用装备站辩称：本案诉讼主体错误，原、被告均不具备诉讼主体资格，警用装备站与原告之前没有合同，原告要求被告警用装备站承担给付工程款连带责任没有事实和法律依据。警用装备站将该工程项目交给何**开发，警用装备站不是开发建设单位，不应对实际施工方承担责任。警用装备站从未成立联建办，联建办是何**、何**、刘**自行成立，联建办对外行为对警用装备站无约束力。警用装备站与工**司签订的协议因刘**没有开发资金而未能履行。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2002年，辽宁省**会办公室下发“关于明确省监狱管理局所属事业单位机构编制事项的批复”（辽编办发（2002）72号），辽宁省**资供应站（以下简称物资供应站）更名为辽宁**理局警用装备站，即本案被告。2000年3月23日，被告刘**与沈阳**发公司（以下简称工**司）签订承包协议书，被告刘**以挂靠形式对外以工**司名义开展经营活动并向该公司缴纳管理费。协议签订当日，工**司向被告刘**出具法人授权委托证明书一份，权限为项目承包经营权负责。2000年7月28日，被告刘**以工**司名义与物资供应站签订《联合开发协议书》，协议约定，联建地点为物资供应站所属沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11，872.56平方米土地。被告刘**负责办理招投标合同签证、施工许可证、筹措资金负责住宅楼建设、工程配套等，保证工程质量。利益分配为双方以建成的住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7。2001年4月14日沈阳**发公司与沈阳市铁**限责任公司签订补充协议一份，约定该工程乙方负责垫付施工，工程包干包死价。1、2号楼每平方米545元，3、4号楼按每平方米535元。1号楼框架部分每平方米630元。2001年6月23日，被告刘**与被告何**、何**签订《联合投资协议书》，协议约定建设地点为沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11，872.56平方米。协议同时约定，由被告何**、何**各出资100万元，分配方式为被告刘**50%、何**25%、何**25%。管理办法为成立联建办，共同管理。三被告同时签订《联合工作协议书》，协议约定，被告刘**负责外协工作，被告何**、何**负责工程管理工作。2001年4月该工程施工。2002年5月16日，被告何**、刘**以辽宁省**资供应站联建办（以下简称联建办）名义与原告签订补充协议一份，约定1号楼砖混部分二层以上每平方米550元，一层框架部分每平方米700元，1号楼75天完工。2、3、4号楼60天完工，每平方米在原价位上上调5元。2003年7月11日联建办与原告签订协议书一份，约定2003年7月10日起铁西区北一路康居苑的售楼收入的50%做为工程款付给原告至付清止。2006年11月21日被告何**与原告及赵**、梁**签订协议书一份，约定铁西区北一西路20号康居苑1号、2号、3号、4号楼工程由赵**、梁**、金**三人承建，工程遗留问题在工程款结算完毕一周内一并解决。2006年11月30日被告刘**与原告签订决算表一份，确定该工程应付原告工程款1，634，911.5元，其中包括定金10万元、运残土费7.9万元。

2007年11月27日沈阳市铁**限责任公司出具证明一份，证明该公司于2001年4月14日与沈阳**发公司签订《补充协议》，开发建设省监狱管理局物资供应站联建开发工程即沈阳市铁西区北一西路25号康居苑小区，其中1号楼、4号楼为金立元施工，其为实际施工人，其所施工工程的一切债权债务均由其自行解决和承担，工程款为其个人所有。

本院查明

外墙涂料及防水工程施工人孙**就上述工程工程款提起诉讼，2010年7月27日经沈阳市中**据鉴定中心委托辽宁正大**有限责任公司对涉诉工程进行司法鉴定，正大公司于2010年11月4日出具辽正资字（2010）07号及（2010）08号鉴定报告书，认定1号楼防水工程款52，336元，4号楼防水工程款43，674元，1号楼外墙涂料工程款58，569元，4号楼外墙涂料工程款51，390元，共计205，969元。在庭审中原告自认被告外委铁艺工程款共计38，530元，并同意从总工程款中扣除。

本院认为

（2013）沈**二终字第369号民事裁定中“本院认为：依据民法通则第三十四条规定个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。依据2001年6月23日，刘**与何**、何**签订的《联合投资协议书》，协议约定管理办法为成立联建办，共同管理。三方同时签订的《联合工作协议书》，协议约定，刘**负责外协工作，何**、何**负责工程管理工作。表明合伙应共同管理，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。因此刘**单独签署的工程结算件不应作为定案依据。故本案应发回重审。”

一审法院认为：原告金**与沈阳市铁**有限公司系挂靠关系，涉案工程系原告实际施工并已交付被告，故原告要求被告给付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。被告刘**与被告何**、何**签订《联合投资协议书》后成立辽宁省监**联建办公室，但该办公室不具备民事主体资格，因此产生的法律后果应由被告刘**、何**、何**承担。因被告警用装备站为联合开发主体之一，该工程已完工交付使用，被告警用装备站已实际获得利益，故原告要求被告警用装备站对给付工程款承担连带责任的主张，本院予以支持。关于被告何**、何**提出的刘**单独与原告签订的决算不具有法律效力的问题。依据民法通则第三十四条规定个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。依据2001年6月23日，刘**与何**、何**签订的《联合投资协议书》，协议约定管理办法为成立联建办，共同管理。三方同时签订的《联合工作协议书》，协议约定，刘**负责外协工作，何**、何**负责工程管理工作。表明合伙应共同管理，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。因此刘**单独签署的工程结算不应作为结算依据，故对被告何**、何**的该主张，本院予以采纳。

关于工程款数额的问题。对于工程面积双方确认，1号楼一层框架面积1175.80平方米，1号楼二至七层砖混面积5553.95平方米，4号楼砖混面积7047.20平方米。对于工程单价，2002年5月16日双方签订的补充协议，1号楼一层框架部分每平方米700元，1号楼砖混部分二层以上每平方米550元，因工程未能在60日内完工，故4号楼按照原价格每平方米535元确定。对于原告提出的因房顶由平顶改成坡顶价格涨10元的主张，因未能提供证据证明，故对原告的主张，本院不予采纳。总工程款应为7，647，984.5元（1175.80×700元＋5553.95×550元＋7047.20平方米×535元）。关于原告主张的定金10万元，因该钱款为被告刘**个人收取，且无证据证明该钱款用于工程施工，故该钱款应由被告刘**个人偿还。关于原告主张的残土运费7.9万元，因原告未能提供证据予以证明，且被告何**、何**对此予以否认，故该钱款本院不予支持。关于已付工程款数额的问题。原告自认已付工程款6，244，946元，被告何**、何**主张已付工程款6，704，866元，但被告何**、何**未能提供证据予以证明，故已付工程款为6，244，946元。关于扣除费用的问题。鉴定报告中的1号楼防水工程款52，336元，4号楼防水工程款43，674元，1号楼外墙涂料工程款58，569元，4号楼外墙涂料工程款51，390元，共计205，969元及在庭审中原告自认被告外委铁艺工程款38，530元，应从工程款中扣除，扣除费用为244，499元（205，969元＋38，530元）。对于被告何**、何**提出的应扣除垫付的水费、电费等费用767，054.80元，扣除垫付的工程营业税发票款266，226.34元，扣除质量保修金229，440元的主张，因水费、电费等费用数额为被告自行计算，对此原告不予认可，被告未能提供代替原告缴纳税款的证据，被告未能提供质保期内原告经通知未予维修其自行维修的证据，故对被告该扣除费用的主张，本院不予采纳。还需支付工程款1，158，539.5元（7，647，984.5元－6，244，946元－244，499元）。

关于工程款利息问题。原告主张工程于2002年9月竣工，被告何**、何**主张工程于2003年11月竣工，双方均未对竣工时间提供证据予以证明，故利息从2003年12月1日起算。

关于被告何**提出的被告何**、何**、刘**不是开发人，原告无权向三被告诉求支付工程款的主张，因被告与原告就工程施工签订协议，并对工程价款等事宜作出约定，依据合同相对性，原告有权利向被告主张工程款，且原审中被告对其实际投资开发事宜均予以认可，故对该主张，本院不予采纳。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，一审法院判决如下：一、被告刘**、何**、何**于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金**工程款1，158，539.5元；二、被告刘**、何**、何**于本判决发生法律效力之日起十日内按照中**银行同期贷款利率向原告金**给付工程款1，158，539.5的利息（从2003年12月1日起至本判决确定的工程款给付之日止）；三、被告辽宁**理局警用装备站对本判决第一项、第二项确认的给付责任与被告刘**、何**、何**承担连带责任；四、被告刘**于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金**10万元；五、驳回原、被告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，299元，由被告刘**、何**、何**、辽宁**理局警用装备站共同连带承担（原告已预交，由被告直接给付原告）。公告费690元，由原告金**承担。

二审裁判结果

宣判后，何*连不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销原审法院判决，依法改判并驳回原审原告对上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要上诉理由：一、原审判决认定事实不清。何*连、何*林与刘**签订的《联合投资协议书》及《联合工作协议书》是否实际履行以及康居苑小区的开发由谁进行、沈阳市铁**有限公司与沈阳**发公司签订的《补充协议》效力如何、是否实际履行、康居苑小区1号楼和4号楼是否竣工验收及是否进行工程决算，原审判决均未予以审理认定，可见，原审判决认定的主要事实不清：（一）工程单价认定事实不清；（二）实际施工人认定事实不清；（三）《联合开发协议书》没有实际履行的事实认定不清。二、原审判决适用法律错误。工程项目开发责任承担应当由建设单位承担，开发公司属于有资质的开发公司，属于有限责任公司或者是股份有限公司形式，而不应属于合伙关系，建设单位与施工人之间存在的合同关系，他们之间的纠纷应当依据合同法的相关规定来处理，原审判决依据民法通则第三十四条规定判定上诉人及其他原审被告承担责任，显然适用法律错误。三、原审判决认定事实错误。上诉人为1号楼和4号楼垫付工程款、维修费、土方费等各项费用共计767，054.80元，被上诉人应缴纳的质量保证金229，440.00元，被上诉人所欠的工程营业税发票款266，226.34元。以上费用均应被上诉人承担，上诉人在原审中已经出示了相关证据，原审判决没有采信，属于认定事实错误。四、上诉人、何*林、刘**不应成为本案被告。因其均为自然人，不是开发人，所以金**无权向上诉人、何*林、刘**诉求支付工程款。

被上诉人金**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。理由如下：一、上诉人提出原审判决认定事实不清不成立。1、工程单价问题，2012年5月16日原、被告双方应的补充协议已经对工程造价进行了明确约定，所以原审判决依据双方合同约定的平米包干的内容来确定工程款项目并无不当。2、关于实际施工人问题，实际施工人是本案的被上诉人，沈阳市**工程公司已经向法院出具证明实际施工人为被上诉人，由被上诉人单独对建设单位进行结算，所以被上诉人作为原告的诉讼主体适格。3、联合开发协议书是刘**、何**、何**三人的联合开发协议，该协议已经实际履行，无论是从康居苑小区的开发建设，还是销售均是由该三人合伙。二、关于法律适用问题。原审法院适用法律正确，三人系合伙关系，在本案事实发生的不同阶段，不同的协议内容里面有他们三个人的共同签字，或者是个别签字，体现了他们之间的合伙事实的存在。三个人联合开发并与被上诉人建立了建筑施工合同关系，所以他们三个人要承担连带责任。三、上诉人不存在为被上诉人垫付工程款、维修费和土方费等费用，也没有举出有效证据证明这些事实的存在，所以这一上诉请求不能成立。四、上诉人及何**、何**、刘**三人系合伙联合开发，是建筑施工合同的相对方，应该承担给付工程款的义务，至于其是否具备开发资质是行政法的调整，不能免除其民事义务。需要说明的是刘**作为其合伙人的对外联系人，他有权代表全体合伙人与被上诉人进行结算，原审法院没有采信刘**与被上诉人签署的决算表我方也有意见，考虑到原审判决已经在一定程度上支持了被上诉人的诉讼请求，为了避免累诉我方没有上诉，但是刘**与被上诉人签订的结算表也都是依据本案的事实和证据所签署的，原审法院依据被上诉人在一审当中的举证按照平米包干的单价及施工面积计算出工程总价款，扣除已经支付的工程款项判决上诉人支付尚未给付的工程款，这个事实十分清楚无需鉴定，只有在对基本事实存在争议较大的情况下才能组织司法鉴定，所以上诉人以没有经过司法鉴定而否认原审判决这一理由显然不能成立。

原审被告刘**答辩称：1、我方是涉案工程的联合开发人之一，与何**、何树连之间是合伙关系，此种关系经过铁西区人员多个判决进行确认，包括（2013）沈**二初字第6867号判决。需要强调的是该份判决并没有如上诉人在上诉状中陈述的联合协议等合同没有履行，而是认定为没有完全履行。对于刘**主张的返还投资款470万元及分配利润等诉求，该判决已证据不足予以驳回，同时并没有否认各联合开发协议的效力，这也足以说明在本案中判决刘**承担连带责任，而在6867号判决中对我方以证据不足予以驳回，否则两份判决就发生矛盾，但即使如此刘**对该份判决也提起了上诉，所以该份判决属于没有发生法律效力的判决，基于这个理由我方对一审判决未提出上诉。同时需要强调的是关于判决我方承担的10万元，该10万元是我方收取施工人的定金，该定金已用于我方向施工人支付的各项款项，也包含在47万元里，所以6867号判决对我方加以驳回，在本判决中不应判决我方承担这10万元。

原审被告何树林答辩称：同意上诉人意见。

原审被告警用装备站答辩称：一审判决判令警用装备站承担连带责任，也是本案被告，我方认为这个判决是错误的，一审列我方为被告是错误的，我方主体不适格。该案是建筑合同纠纷一案，合同签订双方当事人是沈阳工**限公司与铁西**装公司签订的施工合同，本案的原告及被告都不是本案中的合同的相对人。原告以实际施工人身份提起了诉讼请求，要求我方承担给付工程款的诉请是错误的，按照最**法院关于审理建筑工程施工合同司法解释，即使原告是实际施工人也应向发包人诉请，给予建筑工程款，而发包人是铁**安公司，并不是警用装备站，本工程的转包人是铁**安公司，并不是警用装备站，所以我方与本案没有任何关联关系，所以原审法院列我方为被告是错误的。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

上述事实，有联合开发协议书、联合投资协议书、联合经营协议书、联合工作协议书、补充协议、协议书、铁西区**限责任公司出具的证明、刘**与金**签订的结算表等证据材料及当事人陈述，经庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。

本院认为，刘**以工**司名义与警用装备站签订联建协议，约定了位于沈阳市铁西区北一西路27号东侧土地的联建事宜及利益分配方式。刘**以工**司名义将1、2、3、4号楼发包给沈阳市铁**限责任公司。后刘**与何**、何**以签订《联合投资协议书》的方式确定了三方合伙出资开发上述地块。依据何**、刘**以联建办名义与金**及赵**、梁**签订的《协议书》、《补充协议》以及沈阳市铁**限责任公司出具的证明内容，金**为上述工程中1号楼、4号楼的实际施工人。现工程已完工，工程发包与合伙投资人刘**、何**、何**及工程实际受益人警用装备站负有给付金**欠付工程款的义务，对何**上诉提出其与何**、刘**不应成为本案被告的主张，并无事实依据，本院不予采信。原审法院依据各方确认的施工面积并依据原发包协议确定的单价认定1号楼、4号楼工程总造价为7，647，984.5元，在扣除已付款6，244，946元及外委工程款244，499元基础上，判决刘**、何**、何**给付金**欠付工程款1，158，539.5元及相应工程款利息并由警用装备站负连带责任并无不当。

关于何**上诉提出工程单价认定不清的主张。何**、刘**以联建办的名义与实际施工人于2002年5月16日签订的补充协议中明确1号楼、4号楼60天完工，并在原价位上上调5元，但因金**未在约定期限内完工，原审法院采用刘**与沈阳市铁**限责任公司于2001年签订的补充协议中约定的单价即原价位以认定案涉工程的单价并无不妥，对其该项主张，无事实依据，本院不予采信。

关于何**上诉提出一审认定金**为实际施工人属认定事实不清的主张。依据沈阳市铁**限责任公司出具的证明内容，沈阳市铁**限责任公司确认金**为1号楼、4号楼的实际施工人，并明确施工工程的一切债权债务均由金**自行解决和承担，工程款为金**个人所有，故对其该项主张，无事实依据，本院亦不予采信。

关于何**上诉提出应由金**承担1号楼、4号楼垫付工程款、维修费、土方费等费用共计767，054.8元的主张。何**所提出的垫付费用的票据不能证明是由金**施工所发生的费用，故对其该项主张，证据不足，本院不予支持。

关于何**上诉提出应由金**承担工程质量保证金229，440元的主张。因当事人在合同中并未对质保金问题进行约定，且案涉工程至起诉时已超过国家规定的质保期限，故对何**要求扣除质保金的主张，本院不予支持。

关于何**上诉提出应由金**承担工程营业税发票款266，226.34元的主张。何**该项主张并无相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故其该项主张，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18，299元，由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月五日