上诉人何**因与被上诉人梁**、原审被告刘**、何**、辽宁**理局警用装备站（以下简称“警用装备站”）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因与被上诉人梁**、原审被告刘**、何**、辽宁**理局警用装备站（以下简称“警用装备站”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈**二初字第4410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长并主审，代理审判员单立、代理审判员李**参加评议的合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案，上诉人何**及其委托代理人杨**、被上诉人梁**及其委托代理人于德庆、原审被告刘**的委托代理人王*、原审被告何**的委托代理人杨**、原审被告警用装备站的委托代理人孙**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

梁*延诉称，刘**、何**、何**于2001年6月23日签订合伙协议，以沈阳**发公司的名义与辽宁省**资供应站（现已更名为辽宁**理局警用装备站）签订联建协议，成立联建办（无法人资格），合伙开发沈阳市铁西区北一西路25号康居苑小区。刘**总负责。刘**、何**、何**先后以沈阳**发公司、辽宁省**资供应站联建办的名义与沈阳市铁**限责任公司及梁*延签订建筑工程施工协议书及补充协议，由梁*延施工3号楼。双方约定：取费方式为平米包干，每平方米540元，结算方式为售楼款优先给付梁*延，如支付工程款不到位，用现房在销售价格基础上下浮每平方米50元来支付梁*延工程款。合同签订后，梁*延按约定施工。共计施工面积为7177.31平方米。2006年11月30日刘**代表刘**、何**、何**与梁*延签订决算书。通过决算，何**、刘**、何**、警用装备站共计拖欠梁*延工程款928，564.4元至今未还。梁*延为维护自身的合法权益起诉至原审法院要求给付拖欠工程款及利息。

一审被告辩称

刘**辩称，同意梁**的诉讼请求。

何**辩称，合同约定梁**垫资施工，但由于梁**资金问题，导致工程未按时完工，后由联建办重新组织资金进入，工程才完工。且梁**施工的3号楼存在质量问题，多次要求梁**维修，梁**拒不施工，所以导致该工程没有结算。工程协议是铁西**工程公司与工**公司签订的，梁**是实际施工人，不具备诉讼主体资格。刘**与何**、何**的三方投资协议没有实际履行。该项目由何**实际负责，梁**与刘**结算无效。

何**辩称，梁**与联建办没有正式的合同，工程协议是铁西**工程公司与工**公司签订的，因此梁**不具备诉讼主体资格，刘**已经离开联建办，刘**没有实际出资，因此刘**与梁**签订的决算是其个人行为，决算无效。在工程款中应扣除我方垫付的水费、电费等费用361，453.82元，扣除垫付的工程营业税发票款112，264.21元，扣除质量保修金113，108元。何**、何**、刘**不是开发人，梁**无权向刘**、何**、何**诉求支付工程款。

警用装备站辩称，本案诉讼主体错误，梁**、警用装备站、刘**、何**、何**均不具备诉讼主体资格，警用装备站与梁**之前没有合同，梁**要求警用装备站承担给付工程款连带责任没有事实和法律依据。警用装备站将该工程项目交给何**开发，警用装备站不是开发建设单位，不应对实际施工方承担责任。警用装备站从未成立联建办，联建办是何**、何**、刘**自行成立，联建办对外行为对警用装备站无约束力。警用装备站与工**司签订的协议因刘**没有开发资金而未能履行。

一审法院查明

原审法院审理查明：2002年，辽宁省**会办公室下发“关于明确省监狱管理局所属事业单位机构编制事项的批复”（辽编办发（2002）72号），辽宁省**资供应站（以下简称物资供应站）更名为辽宁**理局警用装备站，即本案被告。2000年3月23日，刘**与沈阳**发公司（以下简称工**司）签订承包协议书，刘**以挂靠形式对外以工**司名义开展经营活动并向该公司缴纳管理费。协议签订当日，工**司向刘**出具法人授权委托证明书一份，权限为项目承包经营权负责。2000年7月28日，刘**以工**司名义与物资供应站签订《联合开发协议书》，协议约定，联建地点为物资供应站所属沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米土地。刘**负责办理招投标合同签证、施工许可证、筹措资金负责住宅楼建设、工程配套等，保证工程质量。利益分配为双方以建成的住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7。2001年4月14日沈阳**发公司与沈阳市铁**限责任公司签订补充协议一份，约定该工程乙方负责垫付施工，工程包干包死价。1、2号楼每平方米545元，3、4号楼按每平方米535元。1号楼框架部分每平方米630元。2001年6月23日，刘**与何**、何**签订《联合投资协议书》，协议约定建设地点为沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米。协议同时约定，由何**、何**各出资100万元，分配方式为刘**50%、何**25%、何**25%。管理办法为成立联建办，共同管理。刘**、何**、何**同时签订《联合工作协议书》，协议约定，刘**负责外协工作，何**、何**负责工程管理工作。2001年4月该工程施工。2002年5月16日，何**、刘**以辽宁省**资供应站联建办（以下简称联建办）名义与梁**签订补充协议一份，约定1号楼砖混部分二层以上每平方米550元，一层框架部分每平方米700元，1号楼75天完工。2、3、4号楼60天完工，每平方米在原价位上上调5元。2003年7月11日联建办与梁**签订协议书一份，约定2003年7月10日起铁西区北一路康居苑的售楼收入的50%做为工程款付给梁**至付清止。2006年11月21日何**与梁**及赵**、金**签订协议书一份，约定铁西区北一西路20号康居苑1号、2号、3号、4号楼工程由赵**、梁**、金**三人承建，工程遗留问题在工程款结算完毕一周内一并解决。2006年11月30日刘**与梁**签订决算表一份，确定该工程应付梁**工程款928，564.4元，其中包括定金10万元、平现场机械费4500元、进场费500元。

2007年11月27日沈阳市铁**限责任公司出具证明一份，证明该公司于2001年4月14日与沈阳**发公司签订《补充协议》，开发建设省监狱管理局物资供应站联建开发工程即沈阳市铁西区北一西路25号康居苑小区，其中3号楼为梁**施工，其为实际施工人，其所施工工程的一切债权债务均由其自行解决和承担，工程款为其个人所有。

本院查明

外墙涂料及防水工程施工人孙**就上述工程工程款提起诉讼，2010年7月27日经沈阳市中**据鉴定中心委托辽宁正大**有限责任公司对涉诉工程进行司法鉴定，正大公司于2010年11月4日出具辽正资字（2010）07号及（2010）08号鉴定报告书，认定3号楼防水工程款43，674元，3号楼外墙涂料工程款51，390元，共计95，064元。在庭审中梁**自认何树连、刘**、何**、警用装备站外委铁艺工程款共计25，130元，并同意从总工程款中扣除。

本院认为

（2013）沈**二终字第369号民事裁定中“本院认为：依据民法通则第三十四条规定个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。依据2001年6月23日，刘**与何**、何**签订的《联合投资协议书》，协议约定管理办法为成立联建办，共同管理。三方同时签订的《联合工作协议书》，协议约定，刘**负责外协工作，何**、何**负责工程管理工作。表明合伙应共同管理，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。因此刘**单独签署的工程结算件不应作为定案依据。故本案应发回重审。”

原审法院认为，梁**与沈阳市铁**有限公司系挂靠关系，涉案工程系梁**实际施工并已交付刘**、何**、何**、警用装备站，故梁**要求刘**、何**、何**、警用装备站给付工程款及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。刘**与何**、何**签订《联合投资协议书》后成立辽宁省监**联建办公室，但该办公室不具备民事主体资格，因此产生的法律后果应由刘**、何**、何**承担。因警用装备站为联合开发主体之一，该工程已完工交付使用，警用装备站已实际获得利益，故梁**要求警用装备站对给付工程款承担连带责任的主张，原审法院予以支持。关于何**、何**提出的刘**单独与梁**签订的决算不具有法律效力的问题。依据民法通则第三十四条规定个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。依据2001年6月23日，刘**与何**、何**签订的《联合投资协议书》，协议约定管理办法为成立联建办，共同管理。三方同时签订的《联合工作协议书》，协议约定，刘**负责外协工作，何**、何**负责工程管理工作。表明合伙应共同管理，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。因此刘**单独签署的工程结算不应作为结算依据，故对何**、何**的该主张，原审法院予以采纳。

关于工程款数额的问题。对于工程面积双方确认3号楼面积7128.55平方米。对于工程单价，2002年5月16日双方签订的补充协议虽约定2、3、4号楼60天完工，每平方米在原价位上上调5元，但因工程未能在60日内完工，故3号楼按照原价格每平方米535元确定。总工程款应为3，813，774.25元（7128.55×535元）。关于梁**主张的定金10万元，因该钱款为刘**个人收取，且无证据证明该钱款用于工程施工，故该钱款应由刘**个人偿还。关于梁**主张的平现场机械费4500元、进场费500元，因梁**未能提供证据予以证明，且何**、何**对此予以否认，故该钱款原审法院不予支持。对于已付工程款双方确认3，052，183元。关于扣除费用的问题。鉴定报告中认定3号楼防水工程款43，674元，3号楼外墙涂料工程款51，390元，共计95，064元及在庭审中梁**自认刘**、何**、何**、警用装备站外委铁艺工程款25，130元，应从工程款中扣除，扣除费用为120，194元（95，064元＋25，130元）。对于何**、何**提出的应扣除垫付的水费、电费等费用361，453.82元，扣除垫付的工程营业税发票款112，264.21元，扣除质量保修金113，108元的主张，因水费、电费等费用数额为何**、何**自行计算，对此梁**不予认可，何**、何**未能提供代替梁**缴纳税款的证据，何**、何**未能提供质保期内梁**经通知未予维修其自行维修的证据，故对何**、何**该扣除费用的主张，原审法院不予采纳。还需支付工程款641，397.25元（3，813，774.25元－3，052，183元－120，194元）。

关于工程款利息问题。梁*延主张工程于2002年9月竣工，何**、何**主张工程于2003年11月竣工，双方均未对竣工时间提供证据予以证明，故利息从2003年12月1日起算。

关于何**提出的何**、何**、刘**不是开发人，梁**无权向刘**、何**、何**诉求支付工程款的主张，因刘**、何**、何**与梁**就工程施工签订协议，并对工程价款等事宜作出约定，依据合同相对性，梁**有权利向刘**、何**、何**主张工程款，且原审中刘**、何**、何**对其实际投资开发事宜均予以认可，故对该主张，原审法院不予采纳。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，原审法院判决：一、被告刘**、何**、何**于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告梁**工程款641，397.25元；二、被告刘**、何**、何**于本判决发生法律效力之日起十日内按照中**银行同期贷款利率向原告梁**给付工程款641，397.25的利息（从2003年12月1日起至本判决确定的工程款给付之日止）；三、被告辽宁**理局警用装备站对本判决第一项、第二项确认的给付责任与被告刘**、何**、何**承担连带责任；四、被告刘**于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告梁**10万元；五、驳回原、被告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，085元，由被告刘**、何**、何**、辽宁**理局警用装备站共同连带承担（原告已预交，由被告直接给付原告）。公告费690元，由原告梁**承担。

二审裁判结果

宣判后，上诉人何**不服，上诉至本院。上诉请求：撤销一审判决；依法改判，驳回梁**的诉讼请求；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉理由：一、原审认定事实不清。（一）工程单价认定事实不清。（二）实际施工人认定事实不清。（三）《联合开发协议书》没有实际履行的事实认定不清。二、原审判决适用法律错误。刘**没有履行《联合投资协议书》、《联合工作协议书》中的合同义务，何**、何**、刘**不存在合伙关系，不是项目开发的合伙人。建设单位与施工人之间的合同关系应依据合同法规定处理。三、原审判决认定事实错误。上诉人为3号楼垫付工程款、维修费、土方费等各项费用共计361，453.82元，被上诉人应缴纳的质量保证金113，108元，被上诉人所欠的工程营业税发票款131，242.47元。以上费用均应由被上诉人承担。四、上诉人、何**、刘**不应成为本案被告。《联合投资协议书》因刘**没有按照协议履行义务而没有实际履行。何**、何**只是康居苑小区的项目经理，不是开发人。应向发包人建设单位要求。

被上诉人梁*延辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人提出原审判决认定事实不清不成立。1、2012年5月16日的补充协议已经对工程造价进行了明确约定，原审判决依据双方合同约定的平米包干的内容来确定工程款项目并无不当。2、沈阳市**工程公司已经向法院出具证明实际施工人为被上诉人，被上诉人作为原告的诉讼主体适格。3、联合开发协议书已经实际履行，无论是从康居苑小区的开发建设，还是销售均是由该三人合伙。二、关于法律适用问题。本案事实体现了合伙事实的存在。三个人联合开发并与被上诉人建立了建筑施工合同关系，所以他们三个人要承担连带责任。三、上诉人不存在为被上诉人垫付工程款、维修费和土方费等费用，也没有举出有效证据证明这些事实的存在。四、是否具备开发资质是行政法的调整，不能免除其民事义务。原审法院没有采信刘**与被上诉人签署的决算表我方也有意见，考虑到原审判决已经在一定程度上支持了被上诉人的诉讼请求，为了避免累诉我方没有上诉。上诉人以没有经过司法鉴定而否认原审判决理由不能成立。

原审被告刘**辩称：1、我方是涉案工程的联合开发人之一，与何**、何树连之间是合伙关系，包括（2013）沈**二初字第6867号判决的确认。该份判决认定联合协议没有完全履行，没有否认各联合开发协议的效力，说明在本案中判决刘**承担连带责任。刘**对该份判决也提起了上诉，该判决属于没有发生法律效力的判决，基于这个理由我方对一审判决未提出上诉。关于判决我方承担的10万元，该10万元是我方收取施工人的定金，该定金已用于我方向施工人支付的各项款项，也包含在47万元里，所以6867号判决对我方加以驳回，在本判决中不应判决我方承担这10万元。

原审被告何**述称：同意上诉人意见。

原审被告警用装备站述称：一审判决判决警用装备站承担连带责任，也是本案被告，我方认为这个判决是错误的，一审列我方为被告是错误的，我方主体不适格。该案是建筑合同纠纷一案，合同签订双方当事人是沈阳工**限公司与铁西**装公司签订的施工合同，本案的原告及被告都不是本案中的合同的相对人。梁**以实际施工人身份提起了诉讼请求，要求我方承担给付工程款的诉请是错误的，按照最**法院关于审理建筑工程施工合同司法解释，即使梁**是实际施工人也应向发包人诉请给予建筑工程款，而发包人是铁**安公司，并不是警用装备站，本工程的转包人是铁**安公司，并不是警用装备站，所以我方与本案没有任何关联关系，所以原审法院列我方为被告是错误的。

本院查明事实与原审法院查明事实一致。

上述事实，有联合开发协议书、联合投资协议书、联合经营协议书、联合工作协议书、补充协议、协议书、铁西区**限责任公司出具的证明、刘**与金**签订的结算表及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。

本院认为：刘**以工**司名义与警用装备站签订联建协议，约定了位于沈阳市铁西区北一西路27号东侧土地的联建事宜及利益分配方式。刘**以工**司名义将1、2、3、4号楼发包给沈阳市铁**限责任公司。后刘**与何**、何**以签订《联合投资协议书》的方式确定了三方合伙出资开发上述地块。依据何**、刘**以联建办名义与金**及赵**、梁**签订的《协议书》、《补充协议》以及沈阳市铁**限责任公司出具的证明内容，梁**为上述工程中3号楼的实际施工人。现工程已完工，工程发包与合伙投资人刘**、何**、何**及工程实际受益人警用装备站负有给付梁**欠付工程款的义务，对何**上诉提出其与何**、刘**不应成为本案被告的主张，并无事实依据，本院不予采信。原审法院依据各方确认的施工面积并依据原发包协议确定的单价认定3号楼工程总造价为3，813，774.25元，在扣除各方确认的已付款3，052，183元及外委工程款120，794元基础上，判决刘**、何**、何**给付梁**欠付工程款641，397.25元及相应工程款利息并由警用装备站负连带责任并无不当。

关于何**上诉提出工程单价认定不清的主张。何**、刘**以联建办的名义与实际施工人于2002年5月16日签订的补充协议中明确3号楼60天完工，并在原价位上上调5元，但因梁**未在约定期限内完工，原审法院采用刘**与沈阳市铁**限责任公司于2001年签订的补充协议中约定的3号楼单价即原价位以认定3号楼的工程单价并无不妥，对其该项主张，无事实依据，本院不予采信。

关于何**上诉提出一审认定梁**为实际施工人属认定事实不清的主张。依据沈阳市铁**限责任公司出具的证明内容，沈阳市铁**限责任公司确认梁**为3号楼实际施工人，并明确施工工程的一切债权债务均由梁**自行解决和承担，工程款为梁**个人所有，故对其该项主张，无事实依据，本院亦不予采信。

关于何**上诉提出应由梁**承担3号楼垫付工程款、维修费、土方费等361，453.82元的主张。何**所提出的垫付费用的票据不能证明是由梁**施工所发生的费用，故对其该项主张，证据不足，本院不予支持。

关于何**上诉提出应由梁**承担工程质量保证金113，108元的主张。因当事人在合同中并未对质保金问题进行约定，且案涉工程至起诉时已超过国家规定的质保期限，故对何**要求扣除质保金的主张，本院不予支持。

关于何**上诉提出应由梁**承担工程营业税发票款131，242.47元的主张。何**该项主张并无相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故其该项主张，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13，085元，由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月三日