上诉人马**与被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**因与被上诉人辽宁盛**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第745号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2014年11月10日依法组成由审判员李*担任审判长，代理审判员史舒畅、代理审判员王*参加评议的合议庭公开审理了本案，上诉人马**及其委托代理人吴*、徐**，被上诉人辽宁盛**有限公司的委托代理人张*、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告马**诉称，原、被告双方自2010年始签订了工程承包合同，原告先后承包了被告的沈阳**雨林休闲酒店消防工程、沈阳御**有限公司综合楼及厂房报警系统工程、抚顺化工厂、歌厅相关工程。合同签订后，原告本着诚实守信的原则，已按双方约定履行了应当履行的全部义务，施工完毕，工程款共计169675元。以上工程名称及工程款额已经被告相关负责人核算确认，被告至今尚欠原告工程款共计96675元，经原告多次催要，被告均以各种理由予以推拖。故原告起诉至法院，请求法院依法判令：1、被告给付原告工程款96675元并按银行同期贷款利率支付利息；2、本案的诉讼费用全部由被告承担。

一审被告辩称

原审被告辽宁盛**有限公司辩称，1、该工程已经结束完毕，不存在欠款事实；2、原告在御香园工程施工中将被告的工程材料大量丢失，对该部分损失被告保留另行起诉的权利。

一审法院查明

原审经审理查明，2011年9月10日，原、被告签订一份《工程承包协议书》，工程名称为沈阳御**有限公司综合楼及厂房，工程内容为报警系统，暂估总价为34250元人民币。原告提供的御香园工程量核算单，载明：“…总人工费37150元…冷**，2011年12月8日。”冷**系御香园工程的负责人。

2010年4月9日，案外人吴**与被告签订一份《工程施工承包合同》，工程名称为沈阳**雨林休闲酒店，施工范围为自动报警和应急照明及疏散指示系统，承包方式为包施工安装人工费（含小料），工程人工安装费总金额暂定81000元整（按实际发生量结算）。

另查明，原告诉讼请求中的抚顺化工厂和歌厅两项工程，双方没有签订书面合同。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告签订的《工程承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依合同约定履行各自的义务。现原告已按合同约定履行完施工合同，原告称被告未全额给付协议书约定的工程款，尚欠35150元，但原告并未提供证据证明被告已支付的部分工程款以及未支付的工程款，根据“谁主张谁举证”原则，原告应承担举证不能的后果，故关于原告主张的被告给付御香园工程的剩余工程款，本院无法支持。

关于原告主张的沈阳**雨林休闲酒店消防工程的剩余工程款，因《工程施工承包合同》系属案外人吴**与被告签订，根据合同相对性，如果被告未履行合同约定的义务，应由案外人吴**向被告主张权益，而非本案原告，故原告该请求本院无法支持。

关于原告主张的抚顺化工厂和歌厅两项工程的剩余工程款，原、被告未就该两项工程签订合同，也没有相关的工程量核算单，根据原告提供的证据无法证明原告的实际施工情况以及工程量，更无法确定两项工程的工程款，故关于原告的该项主张，本院无法支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费1424元，由原告马**承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人马**不服原判，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人为被上诉人实际施工了御香园、热带雨林、抚顺化工厂和歌厅四个工程，并提供了相关证据，被上诉人应当给付上诉人欠付工程款96675元。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：坚持一审答辩意见，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

上述事实，有双方当事人的陈述，原告提供的《工程承包协议书》、《工程施工承包合同》、御香园人工费核算单等证据，经庭审质证，本院予以采信，在卷佐证。

本院认为

本院认为，上诉人主张为被上诉人实际施工了御香园、热带雨林、抚顺化工厂和歌厅四个工程，并向被上诉人主张上述工程的欠付工程款96675元，被上诉人仅认可御香园工程为上诉人所施工，并已经结算完毕。关于热带雨林的工程，因该工程的《工程施工承包合同书》中双方当事人为案外人吴**与被上诉人，虽然吴**在视频中表示该合同权利转让给上诉人，但是其同时陈述并未全部将合同履行完毕，现上诉人据以向被上诉人主张工程款的证据材料中亦未有确定的工程款数额，故上诉人可待合同相对人之间确定权利后再行主张。

关于御香园工程，双方对此工程已经结算完毕，被上诉人表示已经给付上诉人此部分款项，上诉人主张被上诉人给付的工程款并非全部是御香园工程，御香园工程仍欠付部分工程款未给付，但是上诉人并未提供相关证据证明其主张，故对上诉人的此部分主张，本院无法支持。

关于抚**工厂与歌厅工程，上诉人主张其为被上诉人施工了该工程，但被上诉人予以否认，上诉人亦没有施工合同、结算凭证等书面证据证明其施工了此部分工程及该两部分工程的工程量，故对上诉人的此部分主张，本院无法支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1424元，由上诉人马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日