上诉人沈阳华**限公司与被上诉人杜*、沈阳辰**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳华**限公司（以下简称华**司）因与被上诉人杜*、沈阳辰**责任公司（以下简称辰**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民二初字第01325号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，代理审判员单*（主审）与代理审判员李**参加评议的合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人华**司委托代理人王**，被上诉人杜*、辰**司委托代理人曹**到庭参加诉讼。

一审原告诉称

杜**称：2006年，辰**司与华**司就其开发的“碧水名门”一期及“雅馨苑”二期工程签订《工程施工合同》，该施工合同约定：工程总造价5%作为保证金，原告挂靠在辰**司处并作为实际施工人对该工程施工，其中碧水名门一期工程总造价为1，667，6277元，工程质保金为833，813.85元。雅馨苑二期工程总造价5，332，356.5元，质保金为266，617.83元。杜*就碧水名门一期于2008年11月11日完工，雅馨苑二期工程于2007年12月31日完工。工程竣工后，杜*与华**司及辰**司就工程款给付及质保金问题无法达成一致意见，杜*就工程款余款本金及应返还已过二年50%质保金部分诉至贵院，贵院判决华**司支付杜*工程款余款55，363.3元并返还已过二年期的质保金。华**司不服提起上诉，沈阳**民法院判决驳回上诉，维持原判。现该工程已过五年的质保期，华**司应将剩余50%质保金本金550，215.85元及逾期利息返还杜*。另外，华**司在施工合同履行过程中并没有按约定时间支付杜*工程款及按期返还质保金。因此，请求1、判令华**司返还余下50%工程质保金550，215.85元及利息；2、判决华**司给付杜*已付质保金的利息、未付工程款的利息及已付工程款项的利息；3、华**司承担本案诉讼费。

一审被告辩称

华**司辩称：杜*的诉讼请求没有事实和法律依据。请求驳回杜*诉讼请求。关于杜*请求的质保金及利息问题：1、杜*曾起诉，因存在工程质量问题，华**司曾提出抗辩，并提交了已经发生维修的相关证据。因实际发生维修，杜*没有理由再向我方要求，维修数额远远超出杜*诉请数额。2、（2011）于民二初字第02310民事判决书已判决华**司给付杜*423，356.86元及利息，并已经执行，杜*又提出给付利息是不存在的。华**司不存在未付工程款及利息的问题：根据02310号民事判决书已经查明华**司并不拖欠杜*的工程款，事实上，华**司多支付了杜*的工程款126，858.99元。关于雅馨苑二期所产生的55，363.3元的工程款，根据华**司与辰**司签订的《建设工程施工合同》，双方同意华**司给付2%的保障金以及相关的管理费，合同签订履行过程中，杜*没有提出异议，但在02310号诉讼中，杜*提出异议，于*法院因此认定华**司给付第三人发票保障金及管理费不符合相关规定，所以判令由华**司给付杜*所谓的工程款，我方认为该部分属于各方约定，不应该认为华**司拖欠了工程款，所以请求人民法院驳回杜*对利息的诉讼。02310号民事判决查明华**司已按期给付杜*工程款，所以不存在已付工程款的利息问题。对于上述事实，02310号民事判决已认定。根据民诉法的相关规定，一事不再理，请求驳回杜*的诉讼请求。原审法院经审理查明：双方于2005年11月25日签订商品房买卖合同一份，合同编号为0603000569，该合同已经在沈阳市房产局备案登记。上述商品房买卖合同约定李**博公司购买其开发的位于沈阳市大东区北海街4-3号第3座4-3-1号房屋，房屋建筑面积104.05平方米，房屋总价款为400，593元，付款方式为首付款120，593元，其余28万元办理贷款；该合同第八条约定：出卖人在2005年12月31日前将涉诉房屋交付给买受人；合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后九十日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房的，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金。

辰**司辩称：本案诉争工程系杜*通过个人关系与华海**公司联系，经杜*与华**司确认同意挂靠在辰**司名下，在工程施工履约过程中无论是工程款的给付以及技术联络的洽商，杜*与华**司均越过辰**司直接进行。根据合同法第34条规定，杜*与华**司之间形成了合同关系，与辰**司没有关系。由于杜*在挂靠施工工程中对外赊欠材料款及人工费等问题已给辰**司造成近200万元的损失，辰**司也主张从相关工程款中抵扣或者通过其他的途径进行追索的权利。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年，华**司（甲方）与辰**司（乙方）签订《建设工程施工合同》，内容有：由辰**司承建被告开发的碧水名门项目一期部分工程，合同价款：980万，工程款（进度款）支付的方式和时间：垫付主体，主体施工完毕，按工程预估的总造价支付给乙方30%的形象进度款，其他按分部完工形象至工程竣工前付至预估总造价的95%，余5%为保证金。合同附件3即房屋建筑工程质量保修书中约定：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。辰**司以其子公司沈阳辰**任公司名义与杜*签订了《公司内部项目承包合同》，约定杜*以沈阳辰**项目部名义对被告开发的碧水名门一期工程进行施工，杜*按工程造价1%（税后）向第三人上缴管理费，税金按国家有关规定执行。合同签订后，杜*作为实际施工人对碧水名门一期工程进行了施工并以沈阳辰**项目部名义领取工程款，辰**司在收取杜*管理费、税金等相应费用后为该工程开具发票。

2007年，华**司与辰**司再次签订《建设工程施工合同》，约定由辰**司承建华**司开发的雅馨苑项目二期部分工程。合同价款：17，690，000元，工程款（进度款）支付的方式和时间：垫付主体，主体施工完毕，按工程预估的总造价支付给乙方30%的形象进度款，其他按分部完工形象至工程竣工前付至预估总造价的95%，余5%为保证金”。合同附件3即房屋建筑工程质量保修书中约定：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算等。2007年8月3日，辰**司再次以其子公司沈阳辰**任公司名义与杜*签订了《公司内部项目承包合同》，约定杜*以沈阳辰**项目部名义对华**司开发的雅馨苑二期工程进行施工，杜*按工程造价1%（税后）向第三人上缴管理费，税金按国家有关规定执行。上述合同签订后，杜*作为实际施工人对雅馨苑二期工程进行了施工并以沈阳辰**项目部名义领取工程款，辰**司在收取杜*管理费、税金等相应费用后为该工程开具发票。2008年11月11日，雅馨苑二期工程竣工验收。2009年9月16日，杜*与辰**司签订雅馨苑二期工程决算书。

杜*提供了一份碧水名门付款明细，载明：华**司于2008年1月21日付款200，000元，2008年7月17日付款1，760，000元，2008年8月5日付款600，000元，2008年9月16日付款100，000元，2008年12月13日付款577，391元，2008年12月30日付款78，000元，2009年1月19日付款85，559元，2009年9月27日付款212，252元，2009年11月3日付款104，246元，2010年4月15日付款180，000元。

原审法院另查，（2011）于民二初字第02310号民事判决书（于2011年8月17日起诉）、（2013）沈**二终字第1812号民事判决书确认：杜*施工建设的碧水名门一期工程扣除质保金数额为833，813.85元，工程竣工时间为2007年12月31日；雅馨苑二期工程扣除质保金数额为266，617.83元，工程竣工时间为2008年11月11日。碧水名门一期工程应付工程款为993，7196.33元，华**司实际支付实际碧水名门一期工程工程款为10，064，055.32元，多支付杜*工程款126，858.99元（10，064，055.32元-9，937，196.33元）。该部分应当视为华**司提前返还的质保金，应从杜*主张的质保金中予以扣除。雅馨苑二期工程应付工程款为2，910，110.11元，尚欠剩余工程款55，363.3元。判决：一、被告沈阳华**限公司应支付原告杜**馨苑二期工程剩余工程款55，363.3元；二、被告沈阳华**限公司应返还原告杜*碧水名门一期工程质保金290，047.94元（416，906.93元-126，858.99元）；三、被告沈阳华**限公司应返还原告雅馨苑二期工程质保金133，308.92元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。后华**司提出上诉，二审法院于2014年1月18日向杜*送达了终审判决，维持原判。

一审法院认为

原审法院认为：杜*与辰**司系挂靠关系，杜*作为实际施工人借用辰**司名义与华**司签订的碧水名门一期部分工程和雅馨苑二期部分工程的《建设工程施工合同》均无效。但因涉诉工程已经竣工验收，故杜*请求华**司支付工程款等符合法律规定。

关于质保金的问题。碧水名门一期工程于2007年12月31日竣工验收，雅馨苑二期工程于2008年11月11日竣工验收，当事人均对质保期进行了约定，同时根据国家相关法律规定，质保期现已届满，华**司应返还相应的质保金：碧水名门一期工程应返质保金416，906.93元（833，813.85元×50%）、雅馨苑二期工程应返质保金133，308.92元（266，617.83元×50%）。当事人约定了保修期，但未约定质保金返还的具体时间，杜*亦未提供证据证明其主张返还的时间，利息应从起诉之日即2014年3月20日起，按中**银行同期同类贷款利率计算。关于华**司主张维修费用的问题，因已另案诉讼，本案中不予审理。

关于杜*主张已付质保金（江碧水名门一期工程质保金290，047.94元、雅馨苑二期工程质保金133，308.92元）利息、未付工程款（雅馨苑二期55，363.3元）利息、碧水名门一期已付工程款利息的问题。原审法院认为，当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求国家司法机关行驶审判权加以裁判，请求司法机关作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除妨害的权利就是诉权。诉权不是抽象的，总是就某一具体的纠纷而言，当某种纠纷尚未发生，或者纠纷已经解决，诉权便不复存在。“无争议便无诉权”，只有就有争议的事实，才存在诉和诉权。诉权总是就某一诉讼标的而言，离开诉讼标的，诉权也无从谈起。杜*于2011年8月17日起诉（（2011）于民二初字第02310号），要求华**司返还质保金、支付尚欠的工程款，通过该诉，双方之间关于杜*所述的“已付质保金”、“未付工程款”、“碧水名门一期已付工程款”的纠纷已经裁决完毕。杜*现诉请的利息，是这三项的孳息，并不是双方之间直接存在的债权债务关系，作为孳息基础的债权债务关系已经解决，双方就这三项的权利义务关系已经没有争议，没有纠纷，故杜*不享有再就这三项的利息提起诉讼的权利。杜*于2011年8月17日提起诉讼时，利息的问题已经存在，杜*未同时主张，亦是对该部分诉讼权利的放弃。综上，原审法院对杜*诉请的已付质保金利息、未付工程款利息、已付工程款利息不予支持。

关于辰**司主张抵扣或追索因杜**欠材料款及人工费等给其造成损失的问题，因辰**司未提出反诉，且涉及案外人，与本案亦不是同一法律关系，本案中不予处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：一、被告沈阳华**限公司于本判决发生法律效力后15日内给付原告杜*碧水名门一期工程质保金416，906.93元；二、被告沈阳华**限公司于本判决发生法律效力后15日内给付原告雅馨苑二期工程质保金133，308.92元；三、被告沈阳华**限公司于本判决发生法律效力后15日内给付原告杜*以上一、二两项质保金的利息：以416，906.93元为本金，从2014年3月20日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；以133，308.92元为本金，从2014年3月20日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；四、驳回原告杜*其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、一审认定事实不清，证据不足，请求法院撤销一审判决，依法改判；二、本案第一、第二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足：一审法院认为，关于质保金问题，质保期已届满，上诉人应返还质保金。上诉人认为通过一审双方举证质证可知，被上诉人杜*承接的“碧水名门”一期及“雅馨苑”二期工程从交付使用后，就不断出现墙体渗水、裂纹、窗户四周渗雨等质量问题，业主大量投诉，因被上诉人拒绝维修，在无法与被上诉人杜*取得联系的情况下，我公司与被上诉人挂靠单位第三人沈阳辰**限公司协商同意后，委托第三人沈阳中**限公司及沈阳鑫**限公司等进行维修，并支出维修费共计480，737元（其中含碧水名门一期费用259，784元，雅馨苑二期费用220，953元），加上被上诉人欠付的上述两个工期的材料款等费用115，871.56元，合计应付我公司596，608.56元，因被上诉人在质保期内发生质量问题且已实际发生维修费用，此费用远超被上诉人一审中提出的要求我公司返还余下50%工程质保金550，215.85元及利息，被上诉人要求支付的50%质保金应从已发生的维修费用中抵消。因此，我公司不存在欠付被上诉人质保金问题。二、一审法院判决本公司支付碧水名门一期工程和雅馨苑二期工程质保金的利息，没有法律依据：上诉人认为，已发生了质量问题，上诉人实际支出远远大于剩余质保金数额，被上诉人要求支付的50%质保金应从已发生的维修费用中抵消，因不存在欠付质保金问题，故也不存在支付质保金的利息问题。

被上诉人辩称

被上诉人杜*辩称：请求维持原判。

被上诉人辰**司辩称：本案诉争工程系杜*通过个人关系与上诉人建立联系，并经上诉人同意以第三人名义进行施工，上诉人与杜*之间形成事实合同关系。杜*对我公司造成损失，我公司保留追索权。上诉人没有向我公司提出过要找第三方进行维修。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

上述事实，有当事人的陈述、付款明细、建设工程施工合同、民事判决书等载卷佐证，上述材料经庭审质证，予以采信。

本院认为

本院认为：根据辰**司与华**司签订的施工合同，诉争工程的质保期已经届满，上诉人应向被上诉人杜*返还质保金，原审法院判决华**司返还杜*质保金并从本案起诉之日作为支付质保金利息的起算日期并无不妥。关于上诉人主张应将维修费用从本案质保金中抵扣问题。因华**司已经另案起诉杜*和辰**司，要求其支付维修费用，因此本案不予一并审理。

综上，上诉人华**司提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9522元，由上诉人**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月五日