上诉人沈**团有限公司因与被上诉人沈阳泰**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈**团有限公司因与被上诉人沈阳泰**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈**二初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理此案后，依法由审判员赵**担任审判长，与代理审判员孙*（主审）、王*组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案，上诉人沈**团有限公司的委托代理人柴**、于**，被上诉人沈阳泰**限公司的委托代理人栾严峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年7月19日，泰**司作为甲方，天**司作为乙方签订《施工合同补充协议》，约定甲方在抚顺开发区汽车配套产业园新建1#厂房及综合办公楼工程委托乙方施工，基础工程款全部由乙方垫付，工期要求2010年8月31日基础全部完工。2010年8月18日，双方签订《补充协议》（二），约定甲方在抚顺经济开发区建设的1#厂房工程交由乙方总承包施工，基础工程8月10日开工，至9月15日完成。主体工程计划2010年11月30日前完成封顶。2010年9月7日，经公开招标，天**司中标泰**司1#厂房工程，中标金额人民币11973980.29元。

2010年11月7日，泰**司作为发包人，天**司作为承包人签订《建设工程施工合同》（**设部与工商行政管理局制定的格式文本）一份，约定由天**司承包泰**司抚顺汽车配套产业园1#厂房、办公楼工程，工程内容包括土建、给排水、采暖、照明、门窗、弱电，开工日期为2010年11月7日，竣工日期为2011年8月30日，采用可调价格合同，合同价款人民币11973980.29元，工程量增减按实际工程量结算。泰**司派驻的工程师为姜海。1#厂房主体2011年5月30日完工，2011年8月30日竣工，办公楼主体2011年5月30日完工，2011年8月30日竣工。工程款支付方式为基础完工后10日内，甲方按基础预算价的60%结算工程款，每月5日前向监理工程师和甲方代表报上月以完工程量，10日内由甲方按已完工部位支付完成工程量的60%的工程款，工程竣工后甲方支付乙方全部工程款的85%（10日内支付），剩余款项在验收合格后10日内全部结清工程款（除预留3%的质保金）。翟**作为天**司委托代理人在该合同上签字。

上述合同签订后，泰**司进场施工。2011年8月，该工程停工。

2012年5月31日，双方签订《沈阳泰**限公司1#厂房工程已完成工程量清单》，内容如下：“一、四层办公楼：1、钢筋砖基础、基础梁完成。2、一至四层砖框架柱、梁、板完成。3、一层砌筑工程完成。二、厂房：1、钢筋砖独立基础、基础梁完成。2、地下水池完成。3、一层砖框架柱48根、二层12根、夹层砖楼板完成。上述工程量经现场确认无误。”翟**作为天**司领导、赵*作为泰**司领导、姜*、年洪军作为泰**司代表在该清单上签字。

自2010年10月9日至2011年8月22日，泰**司共支付天**司工程款人民币150万元，翟伟杰作为领款人在泰**司财务凭证上签字。

在案件审理过程中，经泰**司申请，本院委托辽宁东联**有限责任公司对天**司施工的抚顺开发区汽车配套产业园办公楼及1#厂房已完工程的造价进行鉴定。2013年3月4日，辽宁东联**有限责任公司出具辽东联造价字（2013）第063号工程造价鉴定报告，鉴定结果为抚顺开发区汽车配套产业园办公楼及1#厂房已完工程鉴定造价总金额为人民币2576534.63元，泰**司支付鉴定费人民币16.5万元。

另查，天**司向本院提供了多份《现场签证单》，其中2010年9月10日签证单记载“基础工程完工”。

一审法院认为

原审法院认为：泰*公司与天**司所签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定内容履行各自的义务。在合同履行过程中，双方发生矛盾导致工程于2011年8月停工至今，该合同已无法继续履行，应予解除，故泰*公司诉请解除合同，本院应予支持，天**司诉请继续履行合同，本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。双方建设工程合同解除后，天**司应当清理、撤离施工现场，并将已完工工程档案交付泰**司，泰**司应当支付天**司已完成工程量的工程价款，对天**司已完成的工程造价，经鉴定公司鉴定金额为人民币2576534.63元，扣除泰**司已支付的人民币150万元，泰**司仍需支付天**司工程款人民币1076534.63元。虽然双方合同约定了质保金，但对诉争工程，天**司并未施工完毕，自2011年8月至今，泰**司亦未主张天**司所施工项目有质量问题，故泰**司应当支付包括质保金在内的全部工程款。

关于泰**司要求天**司支付违约金及赔偿二次招标费用的诉讼请求。根据双方合同约定的工程款支付条件及天**司已完工内容，泰**司并未按照约定及时足额支付工程款，且泰**司并未提供证据证明其已进行二次招标，故其要求天**司支付违约金及二次招标费用，本院不予支持。

对天**司主张的工程款问题。天**司主张其施工工程款及垫资部分总额达人民币5163297元，但该数额仅是其单方计算，并未提供相应的证据予以证明，在重审过程中，其虽然提供了姜*出具的一份1#厂房基础工程决算单，但该决算只是天**司施工的部分工程，无法证明其全部施工工程款，同时在鉴定报告中已对天**司施工的该部分工程内容进行了鉴定，故其以此主张，本院不予支持。

本院认为

关于鉴定报告是否予以认定的问题。天**司主张在原审鉴定摇号选定鉴定机构时并未通知其到场，因而鉴定程序不合法，鉴定结论不应予以采信，对此，本院认为，根据鉴定机构提供的司法鉴定现场勘查记录，翟**已作为天**司代表签字，翟**作为双方签订的施工合同中天**司签字盖章的委托代理人及工程款领款人，其应当能够代表天**司，且根据常识判断，对工程造价鉴定，如果没有天**司作为施工人的配合和提供资料，鉴定根本无法进行。同时，在本案重审过程中，其并未申请重新鉴定，故原审鉴定结论应予采信。

原审法院判决：一、解除原告沈阳泰**限公司、被告沈阳**有限公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议；二、被告沈阳**有限公司于本判决发生法律后15日内清理、撤离施工现场；三、被告沈阳**有限公司于本判决发生法律后15日内将已完工资料返还原告沈阳泰**限公司；四、反诉被告沈阳泰**限公司于本判决发生法律后15日内一次性给付反诉原告沈阳天**有限公司工程款人民币1076534.63元；五、驳回原告沈阳泰**限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告沈阳天**有限公司的其他诉讼请求。如果反诉被告沈阳泰**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7380元，由原告沈阳泰**限公司承担承担；反诉费人民币37106元，由反诉被告沈阳泰**限公司承担人民币14488元，由反诉原告沈阳天**有限公司承担人民币22618元；鉴定费人民币165000元，由反诉被告沈阳泰**限公司承担。

二审裁判结果

宣判后，被告沈阳**有限公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实基本清楚，但没有查明被上诉人违约，恶意拖欠工程款造成工程停工的事实，要求继续履行合同。同时鉴定选定和鉴定程序违法，鉴定报告应不予采信。请求：1、撤销原审民事判决一、二、三、四、六项；2、改判继续履行合同，由被上诉人给付拖欠的工程款3663297元；3、判决本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人沈阳泰**限公司答辩称：被上诉人在本案中没有违约行为，原审鉴定程序合法有效，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院另查明：上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》约定：造价执行辽宁省2008年定额以及新下发的文件、当月材料价格信息。本案诉争工程工程造价鉴定报告的鉴定依据是双方当事人之间的《建设工程施工合同》、图纸及现场签证单、《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）、《辽宁省建设工程费用标准》、省市相关结算文件及《辽宁工程造价信息》。在鉴定过过程中，鉴定机构进行现场勘查，依据现场原被告双方确认的已完工程范围计算工程量，执行《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）和相关费用标准，主要材料按施工期《辽宁工程造价信息》计取。

庭审中，上诉人自认翟**是其项目经理，是本案诉争工程的实际施工人，工作是现场施工干活。

本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

关于上诉人主张继续履行合同，诉争工程于2011年8月停工至今，停工已达三年以上，建筑市场行情与双方签订合同时相比必然发生变化，双方履行合同的基础和客观情况均发生了变化，继续履行存在困难，而且双方已经失去了信任，被上诉人已经明确表示不在与上诉人合作，故对上诉人要求继续履行合同的请求，本院不予支持。

关于上诉人主张鉴定选定和鉴定程序违法，鉴定报告应不予采信问题。首先，根据鉴定机构提供的司法鉴定现场勘查记录，翟**已作为上诉人的代表签字，翟**作为双方签订的施工合同中上诉人的委托代理人及工程款领款人，亦是上诉人的项目经理及本案诉争工程的实际施工人，其应当了解现场的工程量和施工情况，其代表上诉人参与工程造价鉴定可以反映出施工的客观情况；其次，本案的鉴定依据是双方当事人之间的《建设工程施工合同》、图纸及现场签证单、《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）、《辽宁省建设工程费用标准》、省市相关结算文件及《辽宁工程造价信息》，与双方合同约定的一致，故鉴定依据充足；最后，上诉人如对鉴定程序和结果存有异议，有申请复议权利，上诉人在收到鉴定报告后的法定期限内并未提出复议申请，在本案审理过程中，上诉人亦未申请重新鉴定。基于以上事实，上诉人不足以否定本案鉴定结论的真实有效性，故上诉人的该项主张，本院不予采信。

关于上诉人主张已经完成工程造价为5163297元，被上诉人拖欠工程款3663297元问题。上诉人主张其施工工程造价为5163297元，该金额仅是其单方计算，并未提供相应的证据予以证明。其虽然提供了姜*出具的一份1#厂房基础工程决算单，但该决算只是上诉人施工的部分工程，无法证明其全部施工量。上诉人仅依据“框架部分已经封顶，至少要完成60%到70%”显然不足以认定具体工程造价金额，亦不能推翻本案的工程造价鉴定结论，故对上诉人的该项主张，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37106元，由上诉人沈**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十三日