上诉人鞍山**限公司、沈阳鑫**有限公司与被上诉人张**、被上诉人鞍山**限公司沈阳第一分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鞍山**限公司（以下简称鞍**公司）、沈阳鑫**有限公司（以下简称沈**公司）与被上诉人张**、被上诉人鞍山**限公司沈阳第一分公司（以下简称**山九建沈阳第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2014）大东民二初字第1560号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，代理审判员郑**、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年3月3日开庭公开审理了本案，上诉人鞍**公司的委托代理人刘**、杨**，上诉人沈**公司的委托代理人王大江，被上诉人张**及其委托代理人李**、被上诉人**山九建沈阳第一分公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告张**诉称：原告与被告鞍山**限公司沈**分公司于2011年3月12日、2011年4月20日签订了两份施工协议。协议中约定，被告鞍山**限公司沈**分公司将其承揽的沈阳市大东区虎石台南大街15号的鑫宁家园1、3期工程1、2、20、21号楼的商业网点交给原告农民工具体施工。原告作为带头人与被告鞍山**限公司沈**分公司签订了该合同，合同内容为内外墙抹灰、楼地面施工、楼梯间、电梯间石材施工、屋面找平层、找破层，外墙面砖施工及室外零星工程，结构填充墙施工、植筋、夹心保温层、GＺ、GＬ腰线，窗套压顶等施工项目。合同签订后，原告依照合同约定履行了自己的义务，双方进行了结算。但被告一直未按合同约定履行自己的义务，至今尚欠565，398.70元未支付给原告。故诉至法院，请求1、判令被告支付尚欠的人工费565，398.70元（其中包括人工费372，999.40元、保证金10万元、质保金84，399.30元、开升降机人工费8000元），三被告承担连带给付责任；2、诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

一审被告鞍山**限公司辩称：一、原告与被告签订的《施工协议》属无效合同。原告系自然人，不具备建筑工程施工资质，根据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议属无效合同。二、由于原告施工质量不合格，其无权主张工程价款。根据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，原告施工的工程不具备验收条件，原告主张支付工程款项，依法不应支持。三、即便原告与被告签订的合同有效，被告不但已完全按约定支付了全部款项，而且多支出了47万余元。截止到2013年初，被告共向原告支付了387万元的工程款项。而根据双方签订的《施工协议》、《鑫宁家园1.3期工程二次结构及抹灰补充协议》及其附件的约定，被告只需在工程竣工验收合格前向原告支付80%即可，剩余款项是在工程竣工验收合格后一个月内，扣除3%质保金后支付给原告。而本案中，双方通过对账，确认总工程款为4，242，999.4元，按应付80%计算，被告应支付的工程款为3，394，399.5元，但我单位实际已支付了387万元，多支付了475，600.5元。四、原告的违约违法行为，给我单位造成了巨大损失。原告由于不具备施工资质，又将该工程对外转包，是导致施工工期延误、施工质量出现问题的直接原因。经沈阳市建设工程质量检测中心鉴定，原告施工质量不合格，截止到目前为止，给我单位造成的损失已达到了937，500元，由于原告的施工质量不合格，建设单位拖欠我单位1600余万元的工程款至今未能给付。综上所述，本案中，原告是违约方，更是建筑质量不合格的责任方。本案中，无论法庭是否就我单位的反诉请求合并审理，我单位坚决保留追究原告违约赔偿的法律责任。对于原告主张的质保金和保证金应予返还的请求，由于原告施工的工程质量不合格，出现了违约违法行为，该质保金保证金不应当予以返还。

一审被告鞍山**限公司沈阳第一分公司辩称：同鞍山**限公司答辩意见。

一审被告沈阳鑫**有限公司辩称：我单位与原告之间没有任何合同关系，只是把工程总包给了第一被告，鞍山**限公司将该工程交给鞍山**限公司沈阳第一分公司实际施工，至于鞍山**限公司沈阳第一分公司是否将劳务分包给原告我单位不了解，所以我单位与原告之间隔了三层劳务合同关系，根据合同法的合同相对性原则，我单位不应当承担责任。贵院所作出的2013大东民一初字第1144号等13份判决书中都已经认定了鞍山**限公司是总包，鞍山**限公司沈阳第一分公司是实际施工人，原告只是劳务分包人的身份。所以原告与我单位没有任何合同关系，且实际上也不是法律上认定实际施工人，所以原告无权向我方提出任何的权利。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年9月15日，被告沈阳鑫**有限公司与被告鞍山**限公司签订《建设主体工程施工合同补充协议条款》，约定由被告鞍山**限公司承包被告沈阳鑫**有限公司开发的“鑫宁家园”1、3期1#、2#、20#、21#楼工程，合同暂定总价为2539万元。2012年8月22日，被告沈阳鑫**有限公司与被告鞍山**限公司沈阳第一分公司签订《补充协议》一份，由于实际施工量及工程价款已经超出合同中所约定的合同暂定价格，故对原《建设主体工程施工合同补充协议条款》进行补充，约定“一、根据目前施工情况，双方暂定超出部分为人民币390万元；二、最终准确工程量及工程价款以项目竣工后双方所确认的结算协议书为准。”上述工程已经施工完毕，被告沈阳鑫**有限公司已经支付被告鞍山**限公司、被告鞍山**限公司沈阳第一分公司工程款33，935，548.63元，但双方之间对于实际工程量尚未进行决算。

2011年3月12日，原告张**与被告鞍山**限公司沈阳第一分公司签订《施工协议》一份，约定由原告张**负责对“鑫宁家园”1、3期工程1#及商业网点的抹灰分项工程提供劳务及管理。2011年4月20日，双方又签订《施工协议》一份，约定由被告张**负责对“鑫宁家园”1、3期工程2#、20#、21#及商业网点的二次结构工程提供劳务及管理。2011年8月24日，双方再次签订《施工协议》一份，约定由原告张**负责对“鑫宁家园”1.3期工程20#、21#及商业网点的抹灰分项工程提供劳务及管理。2011年3月12日签订的协议书第十项工程款的拔付约定：按月支付工程进度款。每月支付已经完成工程量的80%，剩余款项待工程竣工验收合格后一个月内付至97%，余3%作为质保金，质保金待工程质保期满一个月内支付；第十一项11.3约定：乙方（原告）向甲方（被告鞍山**限公司沈阳第一分公司）缴纳施工保证金10万元，在6月底返还。2011年4月20日签订的协议书第十项工程款的拔付约定：按月支付工程进度款。每月支付已经完成工程量的80%，剩余款项待抹灰完成一个月内结清。

协议签订后，原告组织人员对协议约定的内容进行了施工，2012年10月17日，被告鞍山**限公司沈阳第一分公司与原告进行结算，双方签订二次结构及抹灰工程量结算单一份，原告完成的产值为4，365，254.70元，其中包括保险费37，856元、工程质保金84，399.30元，扣除该两笔费用，被告总计应给付原告4，242，999.40元。2011年3月14日，原告交给被告鞍山**限公司沈阳第一分公司保证金10万元。另外，工程施工过程中共发生开升降机费用18，000元，被告已付1万元，尚欠8000元未付。

一审法院另查明：被告鞍山**限公司沈阳第一分公司并无建设承包资质。

一审法院认为

一审法院认为：被告沈阳鑫**有限公司将其开发建设的“鑫宁家园”工程交由被告鞍山**限公司承包施工，被告鞍山**限公司作为承包人，交其下属被告鞍山**限公司沈阳第一分公司具体施工，在实际履行过程中，被告鞍山**限公司沈阳第一分公司与原告张**签订了劳务承包协议，虽然鞍山**限公司沈阳第一分公司与原告虽均无建设承包资质，但原告已实际完成了双方合同约定的工程量，并与被告鞍山**限公司沈阳第一分公司进行了结算，被告鞍山**限公司沈阳第一分公司应将拖欠的款项给付原告。根据双方确认的结算结金额，被告鞍山**限公司沈阳第一分公司总计应给付原告4，242，999.40元，已给付387万元，对此双方均无异议，故被告鞍山**限公司沈阳第一分公司应给付原告人工费372，999.40元。关于原告要求返还保证金10万元的诉讼请求，因根据双方约定，原告于2011年3月14日向被告缴纳施工保证金10万元，在2011年6月底返还，现至今未返还，故本院予以支持。对原告要求被告返还质保金84，399.30元的诉讼请求，因双方并未约定返还质保金的具体日期，双方在2012年10月17日进行了结算工，结算后原告将所完成工程交付原告使用，故被告鞍山**限公司沈阳第一分公司应将质保金返还原告。对原告要求被告给付开升降机费用8000元的诉讼请求，因系在该工程中实际发生的，共产生费用18，000元，被告鞍山**限公司沈阳第一分公司已支付了1万元，故本院予以支持。对被告鞍山**限公司及下属沈阳第一分公司提出按照双方合同约定，其已多付原告工程款，不应向原告支付工程款的抗辩，因无事实依据，故本院不予支持。对被告鞍山**限公司及下属沈阳第一分公司提出原告工程存在质量问题给其造成损失的抗辩，因关于本案工程的质量问题的纠纷，正在沈阳**民法院另案审理中，故本院暂不予审理。因被告鞍山**限公司沈阳第一分公司不具备独立的法人资格，其系鞍山**限公司的分机构，其财产并不具有法律上的独立性，故鞍山**限公司对鞍山**限公司沈阳第一分公司的欠款承担共同给付责任。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告沈阳鑫**有限公司系发包人，被告鞍山**限公司系承包人，原告系实际施工人，因被告鞍山**限公司与被告沈阳鑫**有限公司并未进行最后的工程量结算，在被告鞍山**限公司对于工程款是否全部支付完毕未予认可的情况下，无法证明被告沈阳鑫**有限公司已将工程款全部支付给被告鞍山**限公司，故被告沈阳鑫**有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担给付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，一审判决如下：一、被告鞍山**限公司沈阳第一分公司、被告鞍山**限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告张**人工费372，999.40元；二、被告鞍山**限公司沈阳第一分公司、被告鞍山**限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告张**保证金10万元；三、被告鞍山**限公司沈阳第一分公司、被告鞍山**限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告张**质保金84，399.30元；四、被告鞍山**限公司沈阳第一分公司、被告鞍山**限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告张**开升降机费用8000元；五、被告沈阳鑫**有限公司对本判决第一、二、三、四项在其欠付工程款范围内承担给付责任。六、驳回原、被告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9453元，由被告鞍山**限公司沈阳第一分公司、被告鞍山**限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，鞍**公司、沈**公司均不服原审法院判决，向本院提出上诉。鞍**公司的上诉请求：一、请求撤销一审法院民事判决书，依法改判或发回重审。二、被上诉人承担诉讼费用。主要上诉理由：一审法院程序违法。该案系建设工程施工合同纠纷一案，针对被上诉人的施工质量问题，上诉人即时提起了反诉，一审法院接受了反诉材料却没有进行审理，审判程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。截止到2013年初，上诉人共向被上诉人支付了387万元的工程款项。根据双方签订的《施工协议》《鑫宁家园1.3期工程二次结构及抹灰分享补充协议》及其附件的约定，上诉人只需在工程竣工验收合格前向被上诉人支付80%即可，剩余款项是在工程竣工验收合格后一个月内，扣除3%质保金后支付给被上诉人。而本案中，双方通过对账，确认总工程款为4，242，999.4元，按应付80%计算，上诉人应支付的工程款为3，394，399.5元，但上诉人实际已支付了387万元，多支付了475，600.5元。如此充分的证据和简单明晰的计算数字，可一审法院却认定“无事实依据”。三、一审法院适用法律错误关于建设施工合同的质保期，法律给予了明确的规定，而且在上诉人与开发单位签订的合同中也明确地约定了质保期，一审法院不顾事实和法律，将本应留存的3%质保金以“结算后原告将所完成工程交付原告使用，故被告鞍山**限公司沈阳第一分公司应将质保金返还原告”明显是对法律的错误适用。

被上诉人辩称

沈**公司答辩称：他们之间签订的劳务分包合同我公司不了解，对鞍**公司提出的一些情况我方不清楚。我公司与该份合同没有任何关系，也不应当承担任何的责任。

鞍山九建沈阳第一分公司答辩称：同意鞍**公司的上诉意见。

被上诉人张**答辩称：同意一审法院的判决。

沈**公司的上诉请求：一、撤销一审法院判决书并判定上诉人不应向被上诉人张**承担任何给付责任及连带责任。二、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：上诉人系大东区鑫宁家园的开发商，即工程的发包方：被上诉人鞍山**限公司与上诉人签订了《建设主体工程施工合同补充协议条款》，上诉人将鑫宁家园1、3期1#、2#、20#、21#楼工程整体发包给了承包人鞍山**限公司被上诉人鞍山**限公司沈阳第一分公司由于没有施工资质，挂靠在鞍山**限公司以完成上述建设主体工程，为本工程的实际施工人，而被上诉人张**与实际施工人鞍山**限公司沈阳第一分公司签订了《施工协议》，约定由张**对1#楼及商业网点抹灰工程提供劳务及管理，而工程所需的材料则由实际施工人鞍山**限公司沈阳第一分公司提供，所以被上诉人张**只是法律上规定的劳务分包人。而原审判决无视法律规定和事实，简单武断地将张**定性为实际施工人，且对上诉人张**为何是实际施工人没有进行任何的论述，只字未提，并以此来套用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十交条第二款的规定，完全违背了法律的规定，认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。

鞍**公司答辩称：我方没有意见。

鞍山九建沈阳第一分公司答辩称：同鞍山九建的意见。

被上诉人张**答辩称：请求维持一审法院的判决，鑫**司作为发包方实际欠鞍**公司、鞍山九建沈阳第一分公司的工程款，所以应当承担责任。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院另查明，在一审法院庭审中，上诉**建公司自述案涉工程于2013年10月8日竣工验收。在本院庭审中，上诉**宁公司陈述案涉工程于2012年左右竣工验收。质监站和档案馆备案都已经完成。

上述事实，有施工协议、二次结构及抹灰工程量结算单、收据、等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为鞍**公司、鞍山九建沈阳第一分公司是否应当给付被上诉人张**尚欠人工费、保证金、质保金及升降机费用的问题及上诉**宁公司是否应在尚欠工程款范围内承担给付责任的问题。

关于鞍**公司、鞍山九建沈**分公司是否应当给付被上诉人张**尚欠人工费、保证金、质保金及升降机费用的问题。本院认为，上诉人鞍**公司将承包的“鑫宁家园”工程交由鞍山九建沈**分公司具体施工，鞍山九建沈**分公司将部分劳务工程分包给被上诉人张**，现被上诉人张**按照劳务承包协议进行了施工，鞍山九建沈**分公司与张**对施工工程的工程款进行了结算，上诉人鞍**公司在一审庭审中亦承认案涉工程于2013年10月8日竣工验收，故一审法院判令鞍**公司、鞍山九建沈**分公司支付尚欠的人工费372，999.4元、质保金84，399.3元、保证金10万元是正确的。关于上诉人鞍**公司所提按照双方合同约定，案涉工程未经过竣工验收合格，其已经付清了80%的工程款，不应支付人工费及质保金之主张，本院认为，在一审庭审中，上诉人鞍**公司自认案涉工程于2013年10月8日竣工验收，二审庭审中，沈**公司亦陈述案涉工程于2012年左右竣工验收，质监站和档案馆备案都已经完成。可见已经达到支付剩余工程款的付款条件。且按照施工协议的约定，被上诉人张**施工的工程已经超过了质保期，因此上诉人鞍**公司理应向被上诉人张**支付剩余工程款并返还质保金，故对上诉人鞍**公司该上诉主张，本院不予支持。关于升降机费用8000元的问题，在双方所签订的工程结算单中并不包括该笔费用，被上诉人张**亦实际代替上诉人鞍**公司垫付了该项费用，作为受益方的上诉人鞍**公司理应给付被上诉人张**该笔升降机费用。

关于上诉人沈**公司是否应在尚欠工程款范围内承担给付责任的问题。本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照该条约定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。结合本案事实，沈**公司系发包人，鞍**公司系承包人，鞍山九建沈**分公司系鞍**公司的分公司，鞍山九建沈**分公司将二次结构及抹灰分包给张**，故本案的被上诉人张**属于违法分包的承包人，应属于实际施工人，现鞍山**限公司与沈**公司就案涉工程未进行最后结算，现有证据无法证明沈**公司已将工程款全部支付给鞍**公司，因此一审法院判令沈**公司在尚欠工程款的范围内承担给付责任并无不当，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉人沈阳鑫**有限公司交纳的二审案件受理费9453元，由上诉人沈阳鑫**有限公司负担；上诉人鞍山**限公司交纳的二审案件受理费9453元，由上诉人鞍山**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十二日