上诉人沈阳天**程公司与被上诉人沈阳市浑南区文体广电新闻出版局建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人沈阳天**程公司（以下简称天**司）与被上诉人**电新闻出版局（以下简称浑南文体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第1791号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法由审判员李*担任审判长，与代理审判员韩**（主审）、代理审判员李**组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。原告天**司的委托代理人张**、张**，被告浑南文体局的委托代理人唐*到庭参加了诉讼。

原告诉称

天**司一审诉称，2009年，浑南文体局拟在东陵区江东街建造东陵**育中心体育馆、文化馆、综合馆三项工程。2009年9月，天**司通过竞标，以中标金额16，995，061.75元的价格取得了综合馆工程的承包权，并于同年9月17日向辽宁金**任公司交纳了89，972元的中标服务费。由于浑南文体局急于赶工期，在双方未签订建设工程施工合同的情况下，要求天**司先行进场施工。天**司于2009年9月正式进场施工。在施工期间，浑南文体局就施工场地的看护问题，与天**司签订了《合同协议书》，双方约定由原告方出4人对施工现场进行看护；每人每天70元看护费；合同期限自2010年5月1日至看护工作结束；采取每年支付一次的付款方式。2009年，浑南文体局的所有工程被迫停止建设，此时，天**司已按照设计要求完成了大部分工程量，并产生了大量的相关费用。目前，天**司的机械设备以及所购进的施工材料仍堆放在工地。由于浑南文体局的违约行为，使天**司遭受了重大的经济损失。几年来，天**司曾多次找浑南文体局，要求支付工程款、看护费以及相关损失，但浑南文体局至今未给付，故天**司诉至法院，请求法院依法判令浑南文体局支付工程款、看护费等945，508元及利息2000元；请求法院依法判令浑南文体局支付停工损失费300，000元；本案的诉讼费用由被告承担。

被告辩称

浑南文体局一审辩称，天**司的诉讼请求没有合同依据，天**司没有浑南文体局的开工指令，擅自进场施工所产生的损失与浑南文体局无关；天**司所主张的进场、退场的损失没有相应的证据支持；天**司主张的看护费用与本诉的建设工程施工合同之间非同一法律关系，不能合并审理；天**司与浑南文体局之间并不存在建设工程施工合同，其要求浑南文体局支付停工损失费300，000元无事实和法律依据，综上，请法院驳回天**司的诉讼请求。

本院查明

原审法院审理查明，2009年沈阳市东陵区文体广电新闻出版局拟建东陵**育中心体育馆、文化馆、综合馆项目，天**司通过招投标成为综合馆项目合同签订的相对方，但事后双方并未就该工程签订相应的建设工程施工合同。天**司称其中标后应浑南文体局要求在未与浑南文体局签订建设工程施工合同的情况下进场施工，采购了水泥、钢材、木方等相关建筑材料，并为此支出了材料及运输费。2010年4月29日，天**司与浑南文体局签订《合同协议书》一份，约定天**司出4人对一场三馆现场进行看护，浑南文体局按每人每天70元的标准支付看护费；看护期限自2010年5月1日至看护工作间结束；采取每年支付一次的看护方式付款，直至看护工作结束。后因财政问题，浑南文体局取消了体育馆、文化馆、综合馆项目的建设工程。天**司就其已投入的材料费、运输费及看护费多次向浑南文体局主张权利均未果，故诉至本院。

另查明，沈阳市**新闻出版局于2014年9月3日更名为沈阳市浑南区文体广电新闻出版局。

本院认为

原审法院认为，天**司通过招投标的形式取得与浑南文体局签订综合馆项目建设工程施工合同的合理预期，天**司基于可以与浑南文体局签订建设工程施工合同的合理信赖，先行购买必要的建筑材料的行为符合交易习惯，浑南文体局由于自身原因未能与天**司签订建设工程施工合同，对于因此给天**司造成的信赖利息损失，浑南文体局负有赔偿责任，但关于该部分损失，天**司向法庭提交的情况说明及证人证言，均系其单方制作，且无其他证据予以佐证，原审法院不予采信，故对天**司要求浑南文体局支付工程款、停工损失费的诉讼请求原审法院不予支持。关于一场三馆看护费问题，天**司虽然向法庭提交了双方签订的《合同协议书》用以证明双方合同关系的存在，但就2010年5月1日后该合同是否实际履行以及履行情况，天**司均未向法庭提交证据予以证明，故对天**司要求浑南文体局支付看护费的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告沈阳天**程公司的诉讼请求。案件受理费人民币16028元，由原告沈阳天**程公司承担。

裁判结果

宣判后，上**北公司不服，向本院提出上诉。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。理由是：一、原审认定事实不清。原审对双方存在施工合同的事实进行了认定，但以证据不足为由没有判定支付材料款等各项损失是错误的。上诉人提供了证据证明了在工程施工前期做了大量的准备工作，且原审在判决中也认定上诉人基于合同信赖而产生的损失被上诉人负有赔偿的责任，如上诉人提供的证据不足，原审应对举证责任进行分配，告知一方是否进行鉴定。二、原审适用法律错误。

被上诉人浑南文体局答辩称：一、上诉人称一审法院双方存在施工合同的事实进行认定属于其单方观点，一审法院并未对该事实予以认定，上诉人所主张的施工权无事实、法律依据。二、上诉人诉请支付工程款等费用，依据民事案件举证规则，上诉人承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。三、上诉人主张支付看护费，除应提供看护合同外，还应就看护合同是否履行提供证据证明。只有上诉人实际履行看护合同，履行看护义务的情况下，才存在看护费支付问题。四、上诉人与被上诉人并未签订施工合同，被上诉人亦未要求上诉人进场施工。如果上诉人进场属实，则属于上诉人擅自进场，其自身存过错。五、建设工程施工合同不同于其他合同，建设工程施工项目在没有合同及施工图纸、未确定施工工程量及建筑用材的情况下，无法先行购买必要的建筑材料，上诉人所主张的行为并不符合建设工程施工的交易习惯。六、本案同时包含建设工程施工合同法律关系及看护合同法律关系，依法不属于诉的合并，不应于一案审理，上诉人应择一处理。七、上诉人诉请已超过法律规定的二年诉讼时效。

本院认为：上诉人与被上诉人虽未签订施工合同，但上诉人系通过招投标形式取得诉争工程，并为此支付了中标的费用。一审法院在认定上诉人施工投入的基础上，以证据不足为由径行驳回上诉人的诉讼请求不妥，重审时应结合全案证据，依据权利义务相一致的原则，合理分配举证责任，依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第1791号民事判决；

二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年三月十三日