上诉人辽宁**限公司、原审被告沈阳桃**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人辽宁**限公司（以下简称城**公司）因与被上诉人沈阳太七**限公司（以下简称太七化工公司）、原审被告沈阳桃**有限公司（以下简称桃**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民二初字第624号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2014年9月24日受理后，依法组成由审判员赵**担任审判长，代理审判员孙*、王*参加评议的合议庭，分别于2014年10月28日、2014年10月31日公开开庭对本案进行了审理。上诉人城**公司委托代理人单*、张**，被上诉人太七化工公司委托代理人周**、黄**，原审被告桃**公司委托代理人刘*，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

太七化工公司一审起诉称：2010年被告桃**公司开始建设海关监管库及快件监管中心工程，并将该工程总体发包给被告**公司承建。2011年5月25日被告**公司将其中的外墙保温及涂料工程分包给原告，并签订分包工程施工合同。实际施工中，根据被告桃**公司实际需要，对分包合同进行了增项和改项，得到了被告**公司同意，原告于2011年10月30日完成所有施工。2011年11月16日被告**公司总工程师关键对原告实际施工的工程量给予实际核量，并出具核量表，对原告实际工程量给予认可。2012年4月原告开始粉刷涂料施工，并于2012年6月15日总体交工。2012年8月中旬被告**公司将工程交付被告桃**公司完成验收。至此，原告圆满完成全部施工任务，总工程量经造价核算为3，578，991.98元。增加的临时库工程比照结算书计算工程款为179，333.6元。被告**公司已经给付原告工程款1，925，000元，尚欠1，833，325.58元至今未付，故原告起诉要求判决被告**公司给付原告尚欠工程款1，833，325.58元及利息183，332.5元，被告桃**公司承担连带责任，被告**公司承担诉讼费用。

一审被告辩称

城**公司一审答辩称：一、原告没有诉权。合同签订主体为沈阳太七化工有限公司装修工程公司，是依法登记并领取营业执照的分支机构，并非本案原告。二、原告主张尚欠工程款数额没有事实依据，二被告的结算价格与原告无关，给付原告工程款的条件尚未成就。三、原告主张被告总工程师关键对工程量给予实际核量，对工程量给予认可是错误的。原告未在2012年6月15日总体交工，逾期两个月在2012年8月30日完工。原告与被告没有工程验收。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

城**公司一审反诉称：反诉原告按照约定支付了工程款，反诉被告逾期完工，应当按照约定承担赔偿责任。反诉原告在施工期间出借给反诉被告30万元现金应当予以返还。反诉被告在施工期间因施工不当造成经济损失，应当承担赔偿责任。反诉被告逾期完工后，未提供竣工及结算资料，未提供完税发票，未完全履行法定义务。反诉被告应当承担施工期间产生的水、电、材料管理及保安等费用。反诉请求：反诉被告支付逾期完工违约金30万元（逾期60日，每日5000元）；反诉被告赔偿施工期间经济损失2.25万元；反诉被告提交竣工资料、完整结算资料，包括产品合格证、工程检查报告及竣工验收手续等；反诉被告提供完税发票及承担施工期间的水、电、材料管理及保安等各项费用5万元；反诉被告承担本案的诉讼及其他费用。

太七化工公司一审反诉答辩称：30万元元违约金如何计算和计算依据我方不清楚，根据合同法公平原则，即便是补充协议，按照合同法第七条规定，反诉被告在2012年8月15日全部交工，从2012年8月15日起反诉原告也应该承担逾期付款违约金每天5000元，计算至2014年4月23日止是608天，反诉原告应当支付逾期付款违约金352万元。赔偿经济损失22，500元没有事实依据，不清楚如何计算得出的。材料检测报告及手续入场前已经交付给反诉原告，工程验收和质量标准是否合格在施工过程中由监理单位及桃**公司确认验收，工程实际交付使用近二年，在此期间没有提出异议。反诉原告支付工程款可以提供完税发票，与反诉原告约定工程款扣除税金可以不开发票。水、电、材料管理及保安等各项费用5万元没有事实依据，不予认可。

桃**公司一审答辩称：原告起诉与我方无关，不作过多答辩。

一审法院查明

一审法院经审理查明：被告桃仙机场将其开发建设的海关监管库及快件监管中心工程项目发包给被告城**团。城**团将该项目的外墙保温、外墙涂刷分包给原告，2011年5月25日，原告太七化工以沈阳太七化工有限公司装修工程公司（以下简称太七化工装修公司）与被告城**团签订外墙保温及涂料施工合同。合同约定，承包方式包工包料，工程造价：面积约5000㎡，单价136元／㎡（含税）。付款方式：工程完成40%，付款30%。工程完成80%，付款60%。工程完毕验收合格后一个月内付95%，其余5%作为质保金，并以补充协议的方式约定了工期，即于2012年6月10日前完工。合同签订后，原告即组织工人进行施工，在施工过程中，对合同约定内容进行了增项和变更，而且由于城**团和桃仙机场的总承包项目又增加了临时库，其外墙保温、外墙涂刷亦由原告按照主合同项目的材料和人工的标准进行施工。2012年6月15日原告所分包的全部项目施工完毕，虽然原告与城**团未验收，但2012年9月25日城**团与桃仙机场对所总承包的项目进行了验收，结论为质量验收合格，验收后，被告城**团将工程全部交付给被告桃仙机场投入使用。按照桃仙机场与城**团的合同约定，2013年4月8日，被告城**团与被告桃仙机场就桃仙机场海关监管库保温、涂料、变形缝工程委托辽宁万隆**有限公司进行结算，并出具工程（结）算书，其中载明原告所施工的工程造价：3，578，991.98元，被告城**团庭审中自认此结算书的工程全部由原告进行施工。该结算书中不含后增加的临时库，但该临时库的外墙保温、外墙涂刷经被告城**团的工程师关键于2011年11月16日核准临时库外墙岩棉保温100厚工程量620㎡。在施工过程中，被告城**团陆续给付原告工程款截止2012年11月8日共计1，925，000元。原告多次向被告城**团索要剩余工程款未果，来院起诉。

一审法院认为

一审法院经审理认为：原告以太七化工装修公司与被**集团签订的外墙保温及涂料施工合同，系当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。因太七化工装修公司不具备法人资格，其对外签订的合同经原告追认后，该合同应为有效合同，原告对该合同应负相应的民事责任，故原告在本案中具备主体资格。按照合同法的相关规定，总承包方应该按照合同约定向分包方支付工程款。本案中，被**集团，并未按约给付原告相应的款项，违约在先，应承担给付义务。原告要求被**集团给付分包合同中约定的工程剩余款项1，653，991.98元及利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于临时库施工的项目虽然没有书面合同对单价进行约定，但由于属于临时增加项目，原告在施工过程中，都是与主合同项目采取统一标准进行施工，所以单价参照主合同项目的标准（结算书中确认的标准）来计算工程款，应符合客观事实，受到法律保护。关于施工量的确认，由于关键系被**集团负责该项目的总工程，所以其所出具的审核标准临时库外墙岩棉保温100厚工程量620㎡，应属职务行为，本院予以认定。故原告要求被**集团给付临时库项目外墙保温的工程款164，802.20元（265.81元／㎡×620㎡）及利息的请求，本院予以支持。关于被**集团提出其未与原告结算，仅与桃仙机场进行结算并验收，与原告无关的抗辩，没有法律依据，本院不予采信。关于被**集团提出的关键出具的工程量不能代表城**团的抗辩主张，亦没有法律依据，本院不予采信。关于被**集团反诉原告要求给付逾期完工违约金300，000元的请求，在补充协议中仅是外墙保温、外墙涂料及伸缩缝于6月10日前达到验收标准，但还约定了如甲方监理需棚面加固，棚面工期可顺延5日，故该项工程的全部竣工日应认定为2012年6月15日，故原告于2012年6月15日完工，并未逾期，况且被告主张原告于2012年8月底才完工，没有证据加以证明，故对被**集团的该项反诉请求，本院不予支持。关于被**集团反诉要求原告赔偿损失22，500元的请求，虽然被**集团提供证据证明其向第三人抚顺市罗*铝塑门窗厂玻璃损失22，500元，但并不能证明该项损失是由原告造成的，因此对被**集团的该项反诉请求，证据不足，本院不予支持。关于被**集团反诉要求原告提交竣工材料、完整结算资料，包括产品合格证、工程检测报告及竣工验收手续等，承担施工期间水、电、材料管理及保安等各项费用50，000元的请求，因双方合同没有约定，且被**集团并未提供证据加以证明，故本院不予支持。关于被**集团反诉要求原告提供完税发票的请求，因开具发票是在支付工程款过程中收款人向付款人所做的附属义务，并不能就该事项单独向法院诉讼，故本院不予支持。关于原告要求被告桃仙机场就被**集团向原告支付工程款承担连带给付义务的诉讼请求，因原告与被**集团的分包合同系有效合同，故该项请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告辽宁**限公司于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳太七化工有限公司工程款1，818，794.18元；

二、被告辽宁**限公司于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳太七化工有限公司利息损失（以1，631，604.47元为基数从2012年10月25日起至2014年3月10日按中**银行同期贷款利率计算；以187，189.71元（质保金）为基数从2013年9月25日起至2014年3月10日按中**银行同期贷款利率计算）：

三、驳回原告、被告（反诉原告）其它诉讼请求。

案件受理费22，933元，反诉费3，875元，由被告辽宁**限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉**团公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审民事判决第一、二、三项，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、诉讼主体资格认定错误。被上诉人不是合同主体，“沈阳太七化工有限公司装修工程公司”与上诉人签订施工合同，装修公司虽处于吊销状态，但主体资格并未灭失，被上诉人代为起诉没有法律依据。2、一审以上诉人与原审被告之间的工程结算书为依据认定本案尚欠工程款数额明显错误。上诉人与原审被告合同约定以工程造价咨询部门最终审核经双方确认工程造价作为结算价格，而上诉人与被上诉人合同约定固定价格。两份合同约定的结算价格不同，不能代替使用。工程结算书改项、增项部分的价格不能作为上诉人与被上诉人结算的依据。上诉人尚未认可结算书的价格，未在结算书上盖章确认。3、一审判决临时库（增加项目）工程款数额没有事实依据。该部分未体现在工程结算书中，上诉人对该部分工程的面积和价款均有异议。关键并非上诉人委托的项目经理，没有上诉人授权，无权代表上诉人对工程量进行确认，不符合表见代理的法定形式，一审仅以职务行为简单推断没有法律依据。4、一审判决认定给付利息错误。工程存在改项及增项，双方至今并未结算。即使依据工程结算书，结算书是在2013年4月8日出具的，一审判决从2012年10月开始支付利息错误。5、双方未对工程进行验收，质监部门尚未验收合格，工程款给付条件未成就。6、上诉人一审的各项反诉请求均有相应证据及法律依据，请求二审法院予以核实。二、一审法院违反法定程序，损害了上诉人的合法权利。1、一审违反举证期限规定，损害了上诉人反诉举证权利。2、上诉人提出鉴定申请，一审法院未组织，也未在裁判文书中说明理由。三、一审判决有悖公平原则。一审判决支持被上诉人代替上诉人与原审被告进行结算的权利，违反合同相对性原则，损害上诉人的合法权益。上诉人作为总承包人需要平衡承包范围内各项工程之间的利益关系，该部分盈余可用于填补其他部分亏损，涉案工程价款利润应由上诉人按照约定享有。按照行业惯例，上诉人承担管理费、税金、规费以及施工期间的水、电、材料管理及保安费用，判决上诉人直接取得全部价款极其不公平。

被上诉人辩称

被上**团公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。一、“沈阳太七化工有限公司装修工程公司”是被上诉人的分支机构，不具有独立的法人资格。2、一审法院依据造价公司出具的结算书作为定案依据正确，该结算书上诉人和原审被告均签字盖章对内容予以认可。二、上诉人在本案起诉前对于被上诉人主张的工程款价格和工程量并未否认。三、关键是上诉人总工程师，所有技术联系单和工程验收手续均由关键签字确认，涉案工程其他手续也是关键签字。四、利息应当判决至实际付款之日止，被上诉人虽对一审判决利息存在异议，但从尽早解决纠纷角度考虑没有提出上诉。五、上诉人提出损害公平原则问题，上诉人克扣应当支付给被上诉人的工程款是法律明令禁止的。

原审被告桃**公司二审答辩称：同意一审判决。

本院认为

本院认为：一审判决认定事实不清，应予发回重审，具体问题如下：

一、上诉人与被上诉人签订的《外墙保温及涂料施工合同》约定，被上诉人包工包料，工程造价为单价136元每平方米（含税）。上诉人与原审被告签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，本合同价款采用固定总价合同方式确定，只对暂估价格、设计变更进行调整，竣工决算价为合同总价与设计变更总价之和。据此，两份施工合同约定的工程款结算依据是否相同，一审法院应予审查认定。在被上诉人实际施工过程中，外墙保温和涂料的施工材料发生变更，必然对工程造价产生影响，但是直接将上诉人与原审被告之间的结算价格作为上诉人与被上诉人的结算依据是否妥当，一审法院应予重新审查认定。

二、在建设工程施工合同纠纷案件中，当事人仅就开具发票提起诉讼，不应立案受理。本案被上诉人诉请支付尚欠工程款，上诉人反诉要求开具工程款发票，该项反诉请求是否属于法院不应立案受理的情形，一审法院应予重新审查认定。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民二初字第624号民事判决书；

二、发回沈阳市东陵区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年十一月六日