原告江苏大汉**责任公司与被告沈阳普**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏大汉**责任公司与被告沈阳普**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月28日受理后，于2015年3月10日依法组成由审判员王**担任审判长，审判员白**主审、审判员丁**参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人薄**，被告的委托代理人计静、李*到庭参加诉讼了诉讼。本院现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2011年10月原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定内容为“一、工程概况：工程名称为麦田泉温泉小镇；工程地点为沈阳市新民市兴隆台镇；工程内容为主体工程及附属工程（甲方外委工程除外）。二、工程承包范围：承包范围为土建、水、电气、暖通工程。三、合同工期：开工日期为2011年10月25日、竣工日期2012年10月30日。四质量标准：合格。五、合同价款：金额7500万人民币（暂定，以最终审计为准）及专用条款。六、合同价款及支付。23.2、本合同价款采用执行国家2008辽宁省消耗定额，四类取费标准，主材按当月网刊价方式确定及补充协议。26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款款（进度款）支付的方式及时间：主体结构封顶后，付给已完形象进度工程量造价的75%，施工单位提前一个月报预算（如不按期报预算以甲方预算为准）双方一个月内确定预算价，5日内支付。付款时间按乙方（原告）申请款凭证时间为准，七日内付给乙方，其余每月按已完形象进度工程量的75%支付。每月25日乙方向甲方（被告）申报已完工程量的进度款，甲方收到后，10个工作日内付给乙方，付款时间按乙方申请请款凭证为准。竣工验收合格后付给总造价的97%，付款时间按甲乙确定结算凭证为准，一个月内支付给乙方，剩余3%为工程质量保证金，其返还时间按国家有关规定执行。47.2现场签证、设计变更的工程量追加到总工程款内。签证变更的主材价格执行双方确定的网价。47.3执行辽宁省建筑工程计价2008定额，四类取费标准，主材按双方确定的网价执行（辅材执行2008定额），安措费等其他项目收费按辽宁省及沈阳市有关最新文件执行。”2014年1月4日原告与被告签订《补充协议》，协议内容为“一、双方于2012年3月8日签订的《补充协议》中的‘人工费按辽宁省及沈阳市有关最新文件调整后，建筑面积每平方米再追加40元（不参加取费）’及原始总合同中47-4条款废止。二、双方一致同意：不再另行考虑其它任何提价或降价因素，人工费经调整按建筑面积每平方米65元人民币为最终结算标准”。

合同签订后，原告进行施工，但被告未能按约定按期足额给付工程款，后原告筹集资金将工程施工完毕，将工程交付被告出售使用。经原被告工程结算，原告施工工程总造价为37，295，480元，被告仅给付24，222，735元，尚欠13，072，745元未给付。

在被告迟迟未给付工程款的情况下，请求维护原告合法权益，并根据《合同法》第二百八十六条规定，原告对其承建的建设工程折价或者拍卖价款在以上工程款及利息内享有建设工程价款优先受偿权。基于上述理由，原告诉至本院，请求法院判令：1、请求法院判令被告给付原告工程款13，072，745元及利息（利息从2013年10月1日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息计算至给付之日止）；2、请求法院判令原告对其承建的建设工程折价或者拍卖价款在以上工程款及利息内享有建设工程价款优先受偿权。3、由被告承担本案诉讼费用及保全费。

被告辩称

被告辩称：一、被告已付工程款的金额双方不一致，应当双方财务进行对账，确定已付工程款的金额。二、工程应当先进行工程竣工验收，之后才进行结算、支付工程款，目前原告没有提交竣工资料及竣工验收报告，原告以没有全额支付工程款为由拒绝提交工程验收资料和竣工验收报告，被告有先履行抗辩权，可以拒绝支付工程款。三、即便在竣工验收完毕后，被告也不应支付全额的工程款，按照2012年3月8日双方签订的《补充协议书》约定，原合同关于支付工程款的比例、条件已经废止，工程款应当按照《补充协议书》重新约定的条款履行，即在工程完成并达到验收标准时，按照85%支付工程款。四、双方签订的《建设工程施工合同》约定的工期是2011年10月25日至2012年10月30日，在合同履行期间原告没有按照工期完工，原告已经构成严重违约，工期延误已经导致被告晚交房给购房人，已经有购房人由于晚交房诉讼解除合同，将来必然会导致大量由于迟延交房、迟延办证赔偿给购房人违约金甚至是解除合同。双方已经约定了工期延误一天罚款2万元。迟延履行的罚款应当从工程款中予以扣除。五、被告已经付给原告的工程款原告没有全额开具发票，只开具了15，000，000元的发票，还差9，855，430.87元发票没有给。即使将来被告支付给原告剩余工程款，也应该在付款之前把给付的工程款发票一并开给被告。六、给付原告的剩余工程款应扣除全部工程款的3%的工程保证金1，118，864.40元。七、被告本应在原告完成竣工验收之后才给原告进行工程结算，被告为了原告能够顺利办理竣工验收报告才同意先把工程款总额确定下来，这并不是双方最终的结算，不能因此而免除原告的先行义务或以此来确定支付工程款的时间。八、新民兴隆堡温泉小镇项目的开发由于当地政府政策问题，各个土地开发均处于停滞状态，房屋根本销售不出去，再加上各项配套跟不上，根本没有温泉水，被告投入的资金根本无法回收，被告开发的房屋大部分抵押贷款、抵账，被告也没有拒绝给付工程款，双方一直在协商，原告不应没有任何通知就诉至法院。

本院查明

本院经审理查明：2011年10月原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为麦田泉温泉小镇；工程地点为沈阳市新民市兴隆台镇；工程内容为主体工程及附属工程（甲方外委工程除外）；工程承包范围：承包范围为土建、水、电气（电气三箱工程甲方外委）、暖通工程（地热工程甲方外委）；合同工期：开工日期为2011年10月25日，竣工日期2012年10月30日；质量标准：合格；合同价款：金额75，000，000人民币（暂定，以最终审计为准）及专用条款。第三部分专用条款，23.2、合同价款采用执行国家2008辽宁省消耗定额，四类取费标准，主材按当月网刊价方式确定及补充协议；26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式及时间：主体结构封顶后，付给已完形象进度工程量造价的75%，施工单位提前一个月报预算（如不按期报预算以甲方预算为准）双方一个月内确定预算价，5日内支付。付款时间按乙方申请请款凭证时间为准，七日内付给乙方，其余每月按已完形象进度工程量的75%支付。每月25日乙方向甲方申报已完工程量的进度款，甲方收到后，10个工作日内付给乙方，付款时间按乙方申请请款凭证为准。竣工验收合格后付给总造价的97%，付款时间按甲乙确定结算凭证为准，一个月内支付给乙方，剩余3%为工程质量保证金，其返还时间按国家有关规定执行。麦田泉甲委工程一览表（附件四）中注明，外委工程为外墙涂料、单元门、进户门、塑钢窗、幕墙、防火门、防火窗、铁艺、栏杆、百叶、消防工程（喷淋系统）、电气三箱工程、地热工程、电梯。

2012年3月8日原告与被告签订《补充协议》一份，协议约定，第二条、结算方式：施工单位在完成四栋楼主体结构二层时拨付完成工程量的75%，其他五栋楼完成主体结构二层时拨付完成工程量的75%工程款。以后按每月完成工程量的75%支付工程款。工程完工并达到验收标准时，按85%支付工程款。第三条、人工费按辽宁省及沈阳市有关最新文件调整后。建筑面积每平方米再追加40元（不参加取费）。第四条、原合同中47-4的有关相应付款条款同时废止，其他条款保留。

另查明，原、被告共同确认原告施工的楼号为6#、9#、10#、13#、15#、17#。就涉案工程经原、被告进行工程结算，工程总造价为37，295，480元，被告主张已经支付23，672，870元工程款（包括给付梁*的747，000元），原告对该数额予以认可。原告称工程已于2013年9月30日实际交付给被告使用，被告称原告实际交付时间是2013年11月4日。

被告自认涉案全部工程总面积为108836平方米，原、被告确认原告施工面积为30844.85平方米，原告提交中标通知书记载的工程总面积为52906.50平方米，被告对此证据无异议。被告承认是按52906.50平方米，缴款人名称为原告交纳的农民工保险费79，359元，提交了发票，原告主张应按其实际施工面积比例承担保险费46，274.23元。被告交纳交易服务费25，700元，原告主张应按其实际施工面积比例承担交易服务费14，985.67元。被告主张要求原告承担工地材料费246，706元，被告提供的工地材料费票据合计数额为160，298元，认可承担200，000元，认可有张**签字的五张票据，主张2013年9月18日被告交付的20，175元和2014年1月21日的69，064元与原告无关。被告主张其交纳电费304，447.87元，要求原告承担278，840.86元，原告称其2012年末工程基本完工，2013年只干了小部分收尾工程，用电量很少，认可承担150，000元。

再查明，原告将工程档案资料交付被告，被告主张工程档案资料应由原告向档案馆办理交付手续。原告主张因被告外委工程的工程档案资料没有向原告交付齐全，致使原告无法向档案馆交付完整的档案资料，无法与档案馆办理交付手续。被告承认其外委工程有部分档案资料至今未全部交付给原告。

上述事实，有当事人陈述，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、麦田泉一期结算造价一览表、6#9#10#总造价一览表、13#17#15#总造价一览表、付款明细表、中标通知书、农民工保险费发票、交易服务费发票、工地材料费票据等证据，经开庭审理，双方当事人质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和有关行政法规的强制性规定，该合同合法有效。依法成立的合同对当事人双方均具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。原告施工工程总价款为37，295，480元，该结算是经原、被告共同确认，且不违反法律禁止性规定本院依法予以确认。

本院认为

关于被告给付原告工程款比例问题。原告主张总价款扣减质保金3%，即被告应付款至97%。在审理中已查明，原告能够提供由其施工的工程档案资料，因被告外委工程的地热、门窗等工程档案资料一直未提交齐全，故造成档案资料不能提交给档案馆，并且需要由被告到新民质检站交纳总价款3%质量保证金，工程未能办理竣工验收的责任在被告，被告已经将涉案工程的房产实际使用并部分进行了出卖；被告主张在工程完成并达到验收标准时，按照85%支付工程款，在竣工验收合格后付至总价款97%。本院认为，该工程已经实际交付使用，且工程未能竣工验收的责任并不在原告，故该工程款应支付至97%，本院对原告诉讼请求予以支持。

关于给付原告的剩余工程款应扣除全部工程款的3%的工程保证金1，118，864.4元的抗辩意见。经审查原、被告签订的《建设工程施工合同》26“竣工验收合格后给付总造价的97%，付款时间按甲乙方确定的结算凭证为准，一个月支付给乙方，剩余3%为工程质量保证金，其返还时间按国家有关规定执行”。47.10“质量保修金中土建部分在竣工验收合格之日起，保修期为一年。保修期满一个月内将保修金返还给乙方”，总工程款为37，295，480元，故计算质量保证金为1，118，864.40元，在庭审过程中原告也同意扣减质保金3%，与被告主张的数额一致，因涉案工程质保期未到，故应将质保金1，118，864.4元在被告应给付原告的工程款中扣除，故被告抗辩意见本院予以采纳。工程质保金可在工程质保期满后，另行主张权利。

关于被告欠原告工程款数额问题。原告施工工程总价款为37，295，480元，被告主张已经支付23，672，870元工程款（包括给付梁*的747，000元），原告对该数额予以认可。原、被告均确认原告施工面积为30844.85平方米，中标通知书记载的工程总面积为52906.50平方米，原告应承担农民工保险费46，274.23元、交易服务14，985.67元、电费150，000元、被告提供的工地材料费原告认可承担200，000元，被告尚欠原告工程款12，092，485.70元（37，295，480元-23，672，870元-46，274.23元-14，985.67元-150，000元-200，000元-1，118，864.4元）。

关于被告欠原告工程款利息的起算问题。在原、被告签订的《建设工程施工合同》中并未明确约定处逾期付款的违约处理，故依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经庭审调查，原告在起诉状主张涉案工程于2013年9月30日交付给被告，被告自认该工程原告已于2013年11月4日实际交付给被告，被告将部分房产进行出售且已经实际入住，而原、被告双方均未向法庭提交有关证据，故本院确认该工程于2013年11月4日交付被告，故欠付工程款的利息起算日期应确定为2013年11月5日起计算。

关于原告对其承建的建设工程折价或者拍卖价款在以上工程款及利息内享有建设工程价款优先受偿权问题。根据《合同法》第二百八十六条规定原告对其承建的建设工程折价或者拍卖价款在以上工程款及利息内享有建设工程价款优先受偿权，原告主张合法。但根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告主张2013年9月30日涉案工程交付给被告，工程竣工时间应当在2013年9月30日之前，按原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定的竣工时间为2012年10月30日，而原告于2014年11月28日提起诉讼，原告行使优先受偿权的期限已经超期，故本院对原告该项主张不予以支持。

关于被告已经付给原告的工程款原告没有全额开具发票，只开具了15，000，000元的发票，还差9，855，430.87元发票没有给。即使将来被告支付给原告剩余工程款，也应该在付款之前把给付的工程款发票一并开给被告。本院认为开具工程发票并不是给付工程款的必然要件，不能作为被告拒付工程款的理由，故本院对被告该抗辩不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告沈阳普**有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏大汉**责任公司支付工程款12，092，485.70元；

二、被告沈阳普**有限公司于本判决生效十日内向原告江苏大汉**责任公司支付第一项判决确认的工程款人民币12，092，485.70元的利息（利息从2013年11月5日起至实际给付之日止，按中**银行同期同类银行贷款利率标准向原告支付）；

三、驳回原告江苏大汉**责任公司其他诉讼请求。

如果被告沈阳普**有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费案件受理费101，436元，由被告沈阳普**有限公司承担93，829元，原告江苏大汉**责任公司承担7，607元，保全费5000元，由被告沈阳普**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月十四日