沈阳顺意**有限公司、孙**与沈阳聚**有限公司、沈阳聚**有限公司双盈分公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人沈阳顺意**有限公司（以下简称顺意房产公司）、上诉人孙**与原审第三人沈阳聚**有限公司（以下简称聚隆安装公司）、原审第三人沈阳聚**有限公司双盈分公司(以下简称聚隆双盈分公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2006)于民权初字第301号民事判决，分别于2008年3月24日、2008年3月31日向本院提起上诉，于洪区人民法院于同年5月20日将该案报送至本院，本院于同日受理后，依法组成由本院代理审判员李*担任审判长、代理审判员才玉莹主审、代理审判员王**参加评议的合议庭，于2008年6月2日开庭公开审理了本案，上诉**产公司的委托代理人陈**、范**，上诉人孙**及其委托代理人张*、杜*，原审第三人聚隆安装公司的委托代理人王**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年l0月18日，顺**公司（甲方）与第三人聚隆双盈分公司（乙方）签订《阳光维也纳工程补充协议》，主要约定：工程名称为阳光维也纳花园7号楼，承包方式为包工包料；如果甲方不能按上述合同条款支付工程款，每拖延一天按未付工程款的日1‰赔付滞纳金；因甲乙双方资金不足，(阳光维也纳花园)7号楼工程承包给项目经理孙**个人筹款、垫付到主体，甲方应将工程款直接拨付到孙**指定帐面上，孙**本人也是乙方7号楼工程法人指定全权代理人，具有独立组织施工，对甲方进行工程结算，收支工程款及法律诉讼的权利。

协议签订后，孙**于2006年3月开始施工，2006年3月15日至4月20日因工程基础改变设计而导致工程暂时停工，孙**与顺**公司达成协议：由于基础改变给乙方(孙**)造成的停工期间的损失，应由甲方负责适量补偿乙方(孙**)……。

2006年5月22日，顺**公司通知孙**：“由于甲方(顺**公司)7号楼工程与何**医院发生建楼纠纷，正负零以上图纸尚未设计出来，7号楼工程于2006年5月22日暂时停工，乙方应留少部分人员将正负零以下原地下室改为仓库建上，大楼具体复工时间，待甲方另行通知，自开工以来停工期间给乙方(孙**)造成的损失由我方(甲方)给予补偿，望乙方周知。”以后一直没有复工，停工时间为2006年3月15日至4月20日和2006年5月22日至2006年7月23日。

孙**向顺**公司索要损失出具了三份核算表，第一份是《停工损失补偿核算表》，该核算表的总计损失为622465.00元，顺**公司只同意赔偿该损失的50％；第二份是《维也纳7号楼6月份停工损失核算表》，该核算表损失总计为216150.00元，顺**公司同意赔偿该表中的吊车费24800.00元；第三份是《维也纳7号楼7月份损失补偿》，顺**公司在此损失补偿上签字盖章。

2006年10月13日，孙**诉至原审法院，请求法院判令顺**公司给付停工损失补偿费883215.00元及滞纳金、现场签证附加工程费59604.00元及滞纳金、偿还借款18000.00元及利息，并承担本案诉讼费用。

原审法院认为，依据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订建筑工程合同的应认定无效。孙**虽作为聚隆公司双盈分公司的代理人(即阳光维也纳花园七号楼工程的项目经理)与顺**公司签订建设工程施工协议，但该工程实际施工人为孙**，因此应认定该协议无效。由于协议无效，孙**请求赔偿，无法律依据，但按公平原则，孙**在施工过程中有两次停工，都是由顺**公司准备工作不充分的原因造成的，顺**公司存在过错，顺**公司在2006年5月22日给孙**的通知中明确承诺“……自开工以来，停工期间给乙方(聚**分公司7号楼项目部)造成的损失由我方(甲方)给予补偿，”因此，在本案中，顺**公司对孙**造成的损失应按承诺承担赔偿责任。关于孙**要求赔偿的数额问题，孙**在其提供的三张损失核算表中，有些项目和数额无法确定，孙**也不能证明其客观存在，因此，只能以顺**公司承诺赔偿的数额予以确认。关于孙**提出的要求顺**公司给付现场签证附加工程费问题，因顺**公司不予认可赔偿，故对其诉讼主张，不予支持。关于孙**要求顺**公司给付借款18000.00元及利息的问题，因该请求与本案不属同一案由，不是同一法律关系，因此应另案处理，该请求在本案中不予处理。顺**公司提出的关于孙**主体资格的意见，因顺**公司明确承诺对孙**进行补偿，因此，该意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，案经原审**委员会讨论，原审法院判决：1、顺**公司于本判决生效后十日内赔偿孙**因停工造成的损失354432.50元；2、驳回孙**的其他诉讼请求。案件受理费14620.00元，由孙**承担6794.00元，顺**公司承担7826.00元。施工人员停工损失鉴定费8000.00元，由孙**承担。

上诉人诉称

宣判后，顺**公司与孙**均不服原判，向本院提出上诉。上诉人顺**公司上诉称：1、双方签订的合同无效，而且被上诉人孙**没有资质承揽工程存在主要过错，应承担主要责任；2、因被上诉人已将现场留存的部分原材料拉走，即使法院支持被上诉人的诉讼请求，该部分材料损失也应予以扣除。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人孙**答辩意见同上诉意见。

上诉人孙**上诉称，请求二审法院撤销一审判决，改判：1、在原审判决354432.50元的基础上，再判令顺**公司给付损失赔偿款97025.00元及拖欠期间的利息；2、要求顺**公司给付现场附加签证工程费59604.00元及利息；3、诉讼费、鉴定费均由顺**公司承担。主要理由是：1、关于停工损失，顺**公司在三份核算表中均已签字盖章，但却只同意给付上述损失的50%,上诉人不能接受；2、在庭审中顺**公司提出对损失进行重新评估鉴定，原审法院对鉴定结论却未予采信；3、现场签证附加工程费59604.00元，顺**公司均认可并签字盖章，法院应予支持；4、原告垫付的损失款应给付利息。

被上**产公司答辩意见同上诉意见。

针对顺**公司与孙**的上诉请求，原审第三人聚隆安装公司辩称：诉争工程与我公司无关，孙**也不是我公司项目经理，我公司与本案无关。

针对顺**公司与孙**的上诉请求，原审第三人聚隆双盈分公司辩称：我公司与本案无关。

本院查明

二审期间本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。

二审期间本院补充查明：2006年6月18日，孙**向顺**公司出具的《停工损失补偿核算表》中主要载明：一、从3月15日到4月20日，停工损失合计281750.00元；从5月18日到5月30日，停工损失合计174070.00元；现场材料及民工往返车票、伙食补助等损失合计166645.00元；上述三项合计622465.00元，顺**公司在该份《停工损失补偿核算表》上加盖了工程部的公章，同时注明“同意承担上述损失款50%，余50%由乙方自行承担”。同年7月3日，孙**向顺**公司出具的《维也纳7#楼6月份停工损失补偿核算表》中载明的损失数额合计为216150.00元，顺**公司在该份停工损失补偿核算表上加盖了工程部的公章，同时注明“同意支付第6项吊车租赁费（24800.00元）”。同年7月24日，孙**向顺**公司出具的《维也纳7#楼7月份损失补偿》中载明：1、吊车费用18400.00元；2、留守人员费用2700.00元，合计21100.00元。顺**公司在该份损失补偿表上加盖了工程部的公章。

另查明，2007年4月9日，顺**公司向原审法院提出鉴定申请，要求对孙**施工的阳光维也纳7#楼现存的施工材料和现场签证部分的工程量进行估价、鉴定。经原审法院委托，沈阳建正**所有限公司于2007年8月16日作出《停工损失费鉴定报告》，结论为：1、现存施工材料费205474.00元；2、现场签证单费用51567.00元。该鉴定结论向双方当事人送达后，孙**对鉴定结论未提异议，顺**公司于2007年9月1日提出《对停工损失费〈工程造价报告〉的复议申请书》，认为该鉴定结论无效。

2007年4月28日，孙**向原审法院提出鉴定申请，要求鉴定因停工造成的人工费损失。经原审法院委托，沈阳建正**所有限公司于2007年5月28日作出《施工人员停工损失费鉴定报告》，结论为：施工人员停工损失费合计213385.00元（其中2006年5月18日至5月30日级工数量为103人、普通工数量为15人、管理人员7人；2006年5月31日至6月30日级工数量为37人、普通工数量为13人、管理人员6人）。在该鉴定报告的鉴定说明部分，载明“本鉴定报告所计算的施工人员停工损失费，其停工的日期及施工人员的数量，系孙**向委托单位出具的，由委托单位转交给我公司的《阳光维也纳7#楼停工民工补助工资汇总表》”。该鉴定结论向双方当事人送达后，孙**对鉴定结论未提异议，顺**公司于2007年9月1日提出《对人工费〈工程造价报告〉的异议申请书》，认为鉴定程序违法，鉴定结论无效。主要理由是：1、因孙**并未提供雇工合同、保险交纳证明等材料证实其合法的雇员人数，故该份鉴定报告仅依据孙**单方提供的材料得出结论没有法律效力；2、孙**在诉状中主张的停工损失截止到7月23日，而鉴定报告却计算到7月30日，故鉴定结论错误；3、4月20日至5月22日现场处于正常施工状态，所以不存在停工损失；4、在一审法院审理中，双方已确认我方于5月22日正式通知孙**停工，而剩余正常施工部分仅需留少部分人员，因此孙**在5月22日以后非合理留守人员的费用不应列入鉴定范围。

针对顺**公司提出的上述两份复议申请，沈阳建正**所有限公司于2007年9月11日作出《工程造价复议申请报告》，对上述鉴定结论均未予调整。

还查明，关于孙**主张的现场附加签证工程费59604.00元，孙**向本院提供了包含现场签证单在内的11份证据，拟证明顺**公司应向其给付现场附加签证工程费59604.00元，经庭审质证，顺**公司认为“孙**已在另案中主张了该项请求，本案不应重复审理”。

再查明，2006年7月13日，孙**以顺**公司为被告向原审法院提起诉讼，请求法院判令给付工程结算款1153579.00元及滞纳金（该结算款额包括现场签证，但不包括停工损失费），同时亦向法院提供了上述11份证据。原审法院审理后已做出另案判决。

上述事实，有《阳光维也纳工程补充协议》、通知、复工暂停报告书、2006年6月18日《停工损失补偿核算表》、2006年7月3日《维也纳7#楼6月份停工损失补偿核算表》、2006年7月24日《维也纳7#楼7月份损失补偿》等证据及各方当事人陈述，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为，本案争议焦点是：1、顺**公司是否应赔偿孙**停工损失以及损失的具体数额；2、顺**公司是否应支付孙**现场附加签证工程费59604.00元。

关于孙**主张的停工损失问题。因顺**公司与聚**分公司签订的《阳光维也纳工程补充协议》中明确约定“(阳光维也纳花园)7号楼工程承包给项目经理孙**个人筹款、垫付到主体，甲方应将工程款直接拨付到孙**指定帐面上，孙**本人也是乙方7号楼工程法人指定全权代理人，具有独立组织施工，对甲方进行工程结算，收支工程款及法律诉讼的权利”，而顺**公司与孙**对于停工事实均无异议，且顺**公司亦于2006年5月22日通知孙**“自开工以来停工期间给乙方(孙**)造成的损失由我方(甲方)给予补偿，望乙方周知”，故因停工行为给施工人孙**造成的损失应由顺**公司予以赔偿。

关于本案停工损失是应依据三份停工损失核算表确认具体数额还是应依据沈阳建正**所有限公司做出的鉴定结论确认数额的问题。本院认为，1、因合同约定本案工程系包工包料且由孙**个人筹款垫资施工，故现存的由孙**出资购买的施工材料应归孙**所有。本案中，沈阳建正**所有限公司虽然针对“阳光维也纳7#楼现存的施工材料”做出了鉴定，但该鉴定结论系属于现场施工材料的现存价值鉴定而并非是贬损价值鉴定，故上述鉴定结论无法证明孙**主张的材料损失数额，在本案中本院对此不予采信；2、关于人工费的停工损失鉴定，虽然沈阳建正**所有限公司做出的鉴定结论确定施工人员停工损失费为213385.00元，但该鉴定结论的形成依据是“本鉴定报告所计算的施工人员停工损失费，其停工的日期及施工人员的数量，系孙**向委托单位出具的，由委托单位转交给我公司的《阳光维也纳7#楼停工民工补助工资汇总表》”，同时该鉴定报告中亦载明“2006年5月18日至5月30日级工数量为103人、普通工数量为15人、管理人员7人；2006年5月31日至6月30日级工数量为37人、普通工数量为13人、管理人员6人”，本院认为，因双方对于顺意房产公司已于2006年5月22日通知孙**停工的事实没有异议，故孙**在接到该通知后应按要求缩减现场施工及管理人员以尽可能避免由此带来的不必要的损失，而上述鉴定报告中体现的现场施工人员及管理人员的数量并没有按照停工要求予以大量缩减；另，因孙**亦未提供雇工合同、保险交纳证明等材料证实其合法的雇员人数，故沈阳建正**所有限公司依据孙**单方提供的《阳光维也纳7#楼停工民工补助工资汇总表》得出的鉴定结论，依据不足，本院不予采信。

关于顺**公司应赔偿的停工损失的具体数额。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，孙**对于其提出的要求顺**公司给付停工损失补偿费883215.00元的主张负有举证责任，虽然原审法院经当事人申请委托鉴定机构做出了鉴定结论，但如前所述，上述鉴定结论或无法证明孙**提出的损失主张或形成的依据不足，故本院均无法采信；现孙**向原审法院起诉时已向法院提供了三份停工损失补偿核算表拟证明其主张，而顺**公司在上述三份停工损失补偿核算表上均予以盖章，故顺**公司的上述行为属于自认，在没有其他证据证明停工损失数额的情形下，本院依据顺**公司的自认行为确认顺**公司应赔偿给孙**停工损失的具体数额，分别为：2006年6月18日《停工损失补偿核算表》中载明的“上述三项合计622465.00元”，顺**公司表示“同意承担上述损失款50%，余50%由乙方自行承担”，即同意承担311232.50元；2006年7月3日《维也纳7#楼6月份停工损失补偿核算表》中载明的“损失数额合计为216150.00元”，顺**公司表示“同意支付第6项吊车租赁费（24800.00元）”；2006年7月24日《维也纳7#楼7月份损失补偿》中载明的“1、吊车费用18400.00元；2、留守人员费用2700.00元，合计21100.00元”，顺**公司予以同意。综上，顺**公司应赔偿的具体数额为357132.50元（计算方法为：311232.50元+24800.00元+21100.00元）,原审法院认为顺**公司应赔偿孙**停工损失354432.50元不妥，应予纠正。因孙**主张的是停工损失，故不存在给付利息的问题，对于孙**提出顺**公司应支付利息的请求，本院不予支持。

关于顺**公司提出的应将孙**拉走的现场留存的部分原材料的价值从损失中予以扣除的问题。本院认为，虽然孙**将现场留存的部分原材料拉走变卖属实，但因本案工程系由孙**垫资施工，施工材料亦由孙**出资购买，故现场留存的施工材料亦应归孙**所有，其有权予以处置，且孙**在本案中主张的是因停工造成的材料价值贬损的损失，并非是现场施工材料的残值，故对于顺**公司提出的该项主张，本院不予支持。

关于孙**主张的现场附加签证工程费59604.00元的问题。本院认为，因孙**已于2006年7月13日以顺**公司为被告向原审法院提起诉讼，要求顺**公司给付工程结算款1153579.00元及滞纳金，且其在起诉状中明确注明“该结算款额包括现场签证，但不包括停工损失费”，同时孙**亦向原审法院提供了包含现场签证单在内的11份证据，虽然孙**认为上述案件中主张的工程结算款1153579.00元中不包含本案中主张的现场附加签证工程费59604.00元，但因本案中孙**就其该项主张提供的包含现场签证单在内的11份证据与其在上述案件中提供的证据一致，且在该案中已经庭审质证，现工程款纠纷案经原审法院另案判决后，孙**也已提出上诉，且二审尚未审结，故本院根据“一事不再理”原则，对于孙**提出的该项请求，本案中不予审理。

至于原审的当事人未提出上诉请求的其他问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最**法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院对此不予审查。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持沈阳市于洪区人民法院(2006)于民权初字第301号民事判决第二项；

二、变更沈阳市于洪区人民法院(2006)于民权初字第301号民事判决第一项，即“顺**公司于本判决生效后十日内赔偿孙**因停工造成的损失354432.50元”为“顺**公司于本判决生效后十日内赔偿孙**因停工造成的损失357132.50元”；

上述给付内容，如果顺**公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行；

三、驳回顺**公司的上诉请求。

一审案件受理费及人工费停工损失的鉴定费，按一审判决执行。

二审案件受理费10150.00元，由孙**承担2000.00元，由顺**公司承担8150.00元；现场材料及现场签证的鉴定费7000.00元，由顺**公司自行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二00八年六月三十日