黑龙江**责任公司与黑龙江**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人黑龙江**责任公司（以下简称建**团）因与被上诉人**业有限公司（以下简称亚**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔**民法院于2013年9月30日作出的（2013）哈民二民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建**团委托代理人杨**、赵*，被上诉人亚**公司委托代理人黄冠、闫涵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定：2010年7月8日，亚**公司（雇主）与建**团（承包商）就亚布力大运会运动员别墅项目联排式产权酒店公寓总承包工程55户联排式产权酒店公寓及3户精装样板间签订《合同协议书》、《合同协议书补充文件》。《合同协议书》第2项：下列文件为本协议书的组成部分，并应作为其一部分阅读和解释。即《协议书附件》、《投标函》、《合同条件包括合同通用条件和合同专用条件两部分》、《规范》、《图纸》；《合同协议书》第4项：雇主特此立约向承包商保证将在本合同约定的各项期限内和以本合同约定的方式，向承包商支付人民币52，508，150.00元的合同金额或本合同约定的承包商应得的其他款项，以作为承包商对本工程的施工、竣工、交付、修补其任何缺陷并完成档案与验收工作的报酬。《合同协议书补充文件》1.1项：55户联排式产权公寓合同金额49，358，150.00元，3户精装修样板间合同金额3，150，000.00元。其中，55户联排式产权酒店公寓采用造价包干（包含一切变更即：现有变更至竣工验收前发生的所有变更）；3户精装修样板间定价为每户人民币1，000，000.00元，另每户计取照管费50，000.00元。《合同协议书补充文件》第3项开工及竣工日期：本工程之实际开工日期为2008年6月25日，竣工日期：2010年9月8日，8月份双方同意市政工程交叉作业。乙方提供施工条件。具体工期节点为，3.1款：55户联排式产权酒店公寓a、2009年8月30日前结构封顶；b、2010年9月8日前毛坯别墅完工，并得到雇主确认书以示满意。包括完成主体结构、墙面抹灰、户门完成安装、外窗完成安装、油毡瓦面完成安装、地面一次装修完成。3.2款：2010年1月20日前3户样板间精装修完工，并得到雇主确认书以示满意。《合同协议书补充文件》第4项付款方式中，4.1款：预付款为人民币10，000，000.00元（2009年12月30日前）；4.2款：2010年7月8日前支付人民币20，000，000.00元；4.3款：2010年12月29日前支付工程款为人民币10，000，000.00元整和精装修样板间3，150，000.00元整；4.4款：质保金为合同金额的5%，质保期为竣工后二年；4.5款：除质保金外，剩余工程款用精装别墅拟向支付（精装修别墅单价按人民币16，000.00元／建筑平方米计算，精装别墅总金额与应支付剩余付款差额双方多退少补）。余款购买三户精装别墅事宜，需总承包商请示上级领导（国资委），另行协商和确认（如不精装修另行协商）。《合同协议书补充条件》第8项缺陷通知期限：本工程缺陷通知期限为自竣工日期起二十四个月及／或按建设工程质量管理条例及房屋建筑工程质量保修办法之规定。《合同协议书补充条件》第9项竣工验收日期：本工程之竣工验收标准是按黑龙江省有关验收标准及合同内之规范要求进行验收，本工程之验收日期为本工程获得政府主管部门以书面形式验收合格（含取得单位工程质量竣工验收记录）、取得竣工备案表之日期。

合同签订后，亚**公司依据合同约定向建**团支付工程款共计39，000，000.00元，建**团未开具该工程款发票。

2010年9月15日，建**团、亚**公司就联排别墅一期电气管道工程进行验收，通管记录表载明通管情况全部合格。2010年9月18日，建**团、亚**公司签署了联排别墅一期工程验收单，该验收单载明，由于条件不具备，本工程的甩项项目包括：1.室内配电箱、弱电智能信息采集箱；2.计量箱、智能水表；3.室外散水、室内排风道、室内采暖主管未打压；4.给排水、采暖管出户施工0.2米，室外剩余1.8米未施工；5.室内给排水未做通排水试验。甩项项目的费用按合同有关规定执行。上述电气管道工程验收表和工程验收单均有双方工作人员签字确认，但无监理公司、设计单位签字。

截止目前，联排别墅及精装样板间由亚布**安保人员看管，但未实际投入使用和出卖。

原审法院判决还认定，2012年9月3日，建**团以黑龙江亚布力雪上亚运**限公司、亚**公司为被告诉至法院，要求给付拖欠工程款和返还工程保证金。因该诉讼请求包含两个法律关系，经释明，建**团于2012年11月23日撤回该诉讼请求，另行立案分别提出诉讼请求。

建**团诉称，2010年7月8日，建**团与亚**公司就亚布力大运会运动员村别墅项目联排式产权酒店公寓承包工程，55户联排式产权酒店公寓及3户精装样板间签订《工程施工合同》，工程总价款为人民币52，508，150.00元。建**团施工完毕，经验收合格交付使用。截至2010年12月29日，约定给付余款期限到期，亚**公司拖欠工程款13，508，150.00元，经建**团多次催要，亚**公司至今未支付。为维护建**团的合法权益，现诉至法院，请求：1.判令亚**公司向建**团给付工程款13，508，150.00元，并支付逾期付款利息；2.本案诉讼费用由亚**公司承担。

被上诉人辩称

亚**公司针对建**团的本诉答辩并反诉称：2010年7月8日，双方签订合同后，亚**公司依据合同约定向建**团支付工程款共计39，000，000.00元，但建**团一直未能向亚**公司开具并交付工程款发票。另外，建**团所施工工程存在严重的质量问题。亚**公司曾要求其就多彩瓦脱落、水泥粉化、防水层漏水等工程质量问题进行维修，建**团一直未予理睬。故提起反诉，请求：1.建**团向亚**公司开具并交付工程款39，000，000.00元发票；2.判令建**团履行维修义务，对存在质量问题的别墅进行维修；3.本案全部诉讼费用由建**团承担。

建**团针对亚**公司的反诉辩称：1.根据双方提供的验收单及钥匙交付单可以证实，酒店公寓工程已经双方验收，对需整改的问题已整改完毕，并于2010年9月前全部交付给亚**公司，现亚**公司称联排式产权酒店公寓出现了质量问题，但是建**团自工程竣工验收交付后在质保期内没有收到反诉方关于工程存在质量问题的通知，故建**团对已过质保期的工程不再有维修义务；2.亚**公司没有按合同约定向建**团支付全部工程款项，因其存在违约行为，故无权要求建**团向其开具发票。综上，应依法驳回亚**公司的反诉请求。

本院认为

原审法院判决认为，本案争议焦点为：1.亚布**公司是否应当给付建**团拖欠工程款13，508，150.00元；2.建**团是否应向亚布**公司开具39，000，000.00元工程款发票；3.本案诉争工程是否存在工程质量问题，建**团是否应当履行维修义务。

本案系建筑工程施工合同纠纷，建**团、亚**公司就工程款的给付、工程返修保修以及工程款发票的给付产生争执。《合同法》第279条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，依照该规定，工程款的给付应当以工程的验收合格为基础。本案中，建**团主张诉争工程已经验收合格交付使用，证据是一期别墅20栋钥匙移交单、工程验收单、工程电气管道通管记录表。亚**公司认为验收单和电气管道通管记录表中没有监理单位签字，不能视为竣工验收。关于竣工验收问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。按照民事诉讼举证原则规定，建**团应当举证证明诉争工程符合《解释》第十四条关于竣工验收的几种情形之一。关于诉争工程是否已经竣工验收合格的问题。建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收。建设单位收到竣工验收报告后，及时组织有设计、施工、工程监理单位参加的竣工验收，检查整个建设项目是否已按设计要求和合同约定全部建设完成。建**团、亚**公司在合同中亦明确约定“本工程之竣工验收标准是按黑龙江省有关验收标准及合同内之规范要求进行验收，本工程之验收日期为本工程获得政府主管部门以书面形式验收合格（含取得单位工程质量竣工验收记录）、取得竣工备案表之日期”，故诉争工程应具备政府主管部门（监理单位）、建设单位、施工单位均同意合格的验收报告，包括竣工验收记录和竣工备案表等相关资料，工程才能算为竣工验收。按照《合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本案中，建**团仅提交了无监理单位签字的工程验收记录，不符合工程竣工验收的法定和约定条件，同时，建**团提交的工程验收记录中载明，诉争工程存有大量的甩项工程，不能证明建**团已经按照合同约定全部完成了工程施工。故诉争工程不能算为已竣工验收。关于诉争工程是否视为竣工验收合格问题。竣工验收时，首先应由施工单位向建设单位提交竣工验收报告，建设单位才能按规定履行验收程序，本案中，建**团并未向亚**公司提交竣工验收报告，不能证明亚**公司存在《解释》第十四条第二款规定的拖延验收情形存在。此外，虽然建**团提交的别墅钥匙移交单，以及经法院现场勘验得到的钥匙由留守保安持有情况，可以证明诉争工程已经由建**团交由亚**公司实际占有，但是庭审过程中，双方当事人均认可诉争工程的别墅门没有安装，经法院现场勘验发现55栋别墅的进户门确未按要求安装，且该别墅工程遗留包括上下通水、质量、甩项工程等诸多问题，均证明该工程尚不具备对外出售的条件。因该别墅工程的用途系对外出售，此种情况下，不能认定亚**公司已经擅自使用该工程，此种情况亦不符合《解释》第十四条第三款的规定，不能视为诉争工程已竣工验收。故本案诉争工程尚未竣工验收，双方关于以样板间抵偿工程款的约定亦未明确，故建**团请求给付剩余工程款的基础事实不成立，对建**团要求给付工程款的主张，不予支持。

关于诉争工程是否存在质量问题。因诉争工程尚未经竣工验收，关于工程质量是否存在问题，应当在组织验收时一并解决，亚**公司请求建**团履行维修义务的主张无事实基础，不予支持。

关于工程款发票的给付问题。该给付之诉属另一法律关系，不属本案双方当事人的合同义务，亚**公司可待本案工程结算完毕后另行主张，对该主张不予支持。

综上，判决：一、驳回建**团的诉讼请求；二、驳回**公司的反诉请求。本诉案件受理费102，848.00元，由建**团负担，反诉案件受理费9，169.58元，由亚**公司负担。

二审裁判结果

建**团上诉称：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。其主要理由为：1.建**团已按合同约定全部保质完成了工程施工。建**团举示的证据工程验收单、钥匙移交单、工程电器管道通管记录可以证实诉争工程已完工，并已转移给亚**公司实际占有，亚**公司在工程交接检查中提出的问题已由承包方进行了整改维修并达到了合格标准。2.诉争工程未验收的责任在于亚**公司。3.诉争工程亚**公司已使用。亚**公司接收诉争工程后已在互联网公开销售至今。《解释》第十四条明确规定工程虽未经验收，但发包方已占有使用的视为竣工，故亚**公司应向建**团支付工程款。4.诉争工程不存在质量问题，且给付工程款期限已届至，亚**公司应立即给付尚欠的工程款。关于甩项工程双方明确按合同有关规定执行，诉争工程采用的是造价包干，故甩项费用不应从总工程款中扣除。关于工程款的给付方式，因国资委不批准，故亚**公司应以现金支付。综上请求撤销原审判决第一项，判决亚**公司给付工程款13，508，150.00元及逾期付款利息，一、二审诉讼费用由亚**公司负担。

亚**公司辩称：（一）诉争工程未予验收，亚**公司没有支付剩余工程款的义务。1.发包方支付工程款的义务以工程通过竣工验收为基础。2.诉争工程未经验收。⑴诉争工程不具备法律规定及合同约定的竣工验收条件。⑵**团公司未向亚**公司提交完整的竣工验收报告及完整的竣工资料，本案不符合《解释》十四条二款规定的“发包人拖延验收”情形。未进行竣工验收的责任应由建**团承担。⑶诉争工程未实际使用，不符合《解释》十四条三款规定的“发包人擅自使用”情形。本案诉争工程存在大量甩项工程及严重质量问题，不具备实际使用条件。经过原审法院现场勘察，亚**公司并未实际使用诉争工程。3.建**团称竣工与验收是两个不同阶段，工程是否竣工由双方通过实际检验即已认可无依据。（二）亚**公司不应向建**团给付全部剩余工程款。1.诉争工程尚未竣工，质保期尚未开始计算。2.以精装别墅拟向支付的工程款应由双方协商支付方式。3.诉争工程存在大量甩项工程及建**团未完成的其他合同约定的工程内容，且其未进行3户别墅样板间的精装修工程，其无权要求支付工程款。

本院审理中，建**团举示公证书一份，意在证明亚**公司接收涉案工程后已在多家知名网站上公开销售，即亚**公司已使用涉案工程，其应向建**团支付工程款。亚**公司质证认为实际预售与使用的概念不同，该证据应在一审举示，不符合证据规则的相关规定，具体内容需要核实，对该证据的真实性不认可。本院审查认为，该证据为公证机关出具，亚**公司虽对其真实性不认可，但并没有举示相反的证据予以证实其主张，故本院对该证据的真实性予以确认，且该证据内容可以证明涉案工程已通过网络对外出售，对该证据本院予以采信。

本院经审理查明：2010年9月17日-2010年9月29日间建**团将涉案工程联排别墅及精装样板间的钥匙交付给了亚**公司。亚**公司在互联网上销售涉案房屋。

关于涉案工程的甩项工程、入户门及户内门费用、消防工程等的费用，亚**公司提交了一份费用明细，总金额为2，616，320.00元。**集团对该费用明细的意见为：对该明细中的甩项项目费用不认可，且认为所有甩项项目所涉及的工程款均不应从总工程款中减除。对明细中的户门及户内门费用不认可，且双方合同仅约定了入户门，并未约定户内门，故只应计算入户门。另对亚**公司计算的数额亦不认可。关于消防工程等其他工程，亚**公司从未主张，建**团对该事实及计算结果均不认可。但建**团考虑到亚**公司拖欠工程款时间过长，严重影响了建**团的正常经济秩序，为加快资金回笼，支付建**团外欠的材料款及施工人员工资，建**团同意亚**公司支付拖欠的工程款及利息基础上将甩项工程等涉及的款项按照亚**公司计算的数额从总工程款中扣除。

本院查明的其他事实与原审法院判决查明的事实一致。

本院认为，亚**公司与建**团为亚布力大运会运动员别墅项目联排式产权酒店公寓总承包工程55户联排式产权酒店公寓及3户精装样板间签订的《合同协议书》、《合同协议书补充文件》为双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。除甩项工程及进户门等工程外，建**团已履行了合同约定的施工义务。亚**公司已给付建**团工程款39，000，000.00元，合同约定的涉案工程的总价款为52，508，150.00元，尚未支付的工程款余额为13，508，150.00元。因双方一致认可，涉案工程由于条件不具备存在甩项工程。亚**公司对甩项工程及其认为建**团未施工的其他工程费用进行了计算，合计数额为2，616，320.00元，建**团对此数额予以认可，故亚**公司尚欠工程款的数额为10，891，830.00元。

关于亚**公司应否给付建**团未付的工程款余额问题，即工程款余额的给付期限是否已届至问题。原审法院判决认为工程款余额给付的基础事实不成立依据的是《解释》第十四条的规定，而《解释》第十四条是关于当事人对竣工日期有争议情况下的处理原则，并非工程款给付时间出现争议的处理原则。本案双方当事人对涉案工程未经竣工验收的事实并无争议。另外，双方当事人在合同中仅对43，150，000.00元工程款的给付时间作出了明确约定，对于其余工程款的给付时间未作明确约定，建**团于2010年9月29日已将涉案工程交付亚**公司情况下，依据《解释》第十八条的第一款第（一）项关于利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日的规定，涉案工程款余额的给付期限已届至。原审法院判决以涉案工程尚未竣工验收为由，认为涉案工程款余额给付的基础事实不成立，适用法律不当，本院予以纠正。涉案工程实际交付日为2010年9月29日，建**团主张给付工程款之日为2010年12月29日，系其行使处分权利，不违反法律的规定，故2010年12月29日应为亚**公司给付工程款余额的时间及利息起算日。亚**公司关于涉案工程未经竣工验收，其无义务给付剩余工程款的主张无法律依据，本院不予支持。

关于工程款余额的给付方式问题。双方合同虽约定有“剩余工程款用精装别墅拟向支付。余款购买三户精装别墅事宜，需总承包商请示上级领导（国资委），另行协商和确认（如不精装修另行协商）”，但因该约定中涉及第三方是否批准及双方协商的条件，故双方对剩余工程款的给付方式约定的并不明确，在双方协商不成情况下，建**团主张以现金支付并无不当。

关于质保金应否从尚欠的工程款中扣除问题。双方合同明确约定“质保金为合同金额的5%，质保期为竣工后两年”。关于质保期的起算时间亚**公司主张自竣工验收合格之日计算，建**团主张自亚**公司占有使用即竣工之日计算。依据《解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程至今尚未竣工验收，但于2010年9月末已交付亚**公司占有，故依据以上司法解释的规定，竣工日期应为2010年9月末，质保金的起算时间应为2010年10月。截止现在，已超过两年的质保期间，亚**公司的关于质保期未经过应扣除质保金的抗辩主张不成立，本院不予支持。

综上，亚**公司欠付建**团的工程款10，891，830.00元，其应自2010年12月29日给付。依据《解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，亚**公司应自2010年12月29日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率向建**团支付利息。原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持哈尔**民法院（2013）哈民二民初字第6号民事判决第二项；

二、撤销哈尔**民法院（2013）哈民二民初字第6号民事判决第一项；

三、黑龙江**有限公司自本判决生效之日起10日内给付黑龙江**责任公司工程款10，891，830.00元及利息（自2010年12月29日起至本判决确定的给付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

四、驳回黑龙江**责任公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审本诉案件受理费205，696.00元，由黑龙江**责任公司负担5，5461.12元，由黑龙江**有限公司负担150，234.88元，反诉案件受理费9，169.58元黑龙江**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日