嫩江县**有限公司与齐翔建工**有限公司、嫩江县宏**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人嫩江县**有限公司（以下简称汇**司）与被上诉人齐**程有限公司（以下简称翔**司）、原审被告嫩江县宏**限责任公司（以下简称宏顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑河**民法院于2014年10月30日作出（2014）黑中民初字第1号民事判决。汇**司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇**司的委托代理人郭**、邹*，被上诉人翔**司的委托代理人万凤岐、吴**，原审被告宏顺达公司的委托代理人郭**、邹*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2009年8月11日，甲**达公司与乙方翔**司签订《施工协议》，翔**司承建宏**公司开发的嫩江滨**小区2#楼。该协议第四条约定，工期自2009年8月20日至2010年9月30日；第十四条第4款约定，因乙方原因造成工期延误，每迟延一天乙方需向甲方支付总承包价日万分之三的违约金。乙方每提前一天，经建设局等部门验收合格后，甲方向乙方支付承包价日万分之三的奖金。2009年8月，翔**司开始进场施工。2010年7月25日，汇**司作为发包人与承包人翔**司针对本案诉争工程签订《建设工程施工合同》，工程名称为嫩江县大酒店综合楼。2011年4月20日，宏**公司与翔**司就本案诉讼工程签订《建设工程施工合同》。2011年5月9日，汇**司与翔**司签订《补充协议》，双方对工程款拨付及违约责任进行了约定。2011年5月14日，汇**司作出《关于工程项目变更情况的说明》，将原施工协议中的开发单位宏**公司变更为汇**司，将诉争工程名称由滨**小区2号住宅楼变更为嫩江**园小区2号住宅楼（以下简称诉争工程）。2012年9月16日，甲方汇**司与乙方翔**司再次签订《补充协议》，该补充协议第一条约定，乙方保证滨**小区2#楼项目能够在2012年9月30日前达到业户进户条件，甲方自2012年9月25日开始组织业主进户事宜。第四条约定，在乙方完成上述承诺的基础上，经甲乙双方协商本项目最终结算金额为32，500，000.00元；以上费用包括但不限于：4.1原合同范围约定的为完成本施工项目图纸所示全部内容及图纸会审、图审的修改意见，项目施工图中所示内容及建筑物承台梁*1.5m以内的所有内容，及所发生的全部实体工程及相关全部费用。参照2009年8月11日施工协议中关于工程交工标准的约定；4.2甲乙双方于2011年5月9日签订的补充协议约定的费用；4.3乙方提出的项目建设全过程中已经发生的或可能发生的变更签证（工程联系单）费用；4.4乙方提出的由于项目进展时间较长造成的人工、材料、机械、措施、管理费用等增加的费用；4.5提供合法税务发票的完税费用；4.6质量保证金的费用；4.7乙方由于未能及时支付工程分包人工费用，甲方代为支付或扣缴的费用；4.8乙方提出的进度款滞后的违约金；上述金额将不因法律、法规和国家有关政策及物价变化；费用索赔事件或发包人负责的其他情况发生调整。

另查明，2012年9月30日，业户陆续进户，诉争工程被实际使用，但未实际竣工验收。庭审中双方认可汇**司已给付翔**司工程款28，043，044.12元。

翔**司起诉称：1、请求确认翔**司与宏**公司于2009年8月11日、2011年4月20日签订的《施工协议》及《建设工程施工合同》无效，确认翔**司与汇**司于2011年5月9日、2012年9月16日分别签订的两份《补充协议》无效；2、请求判令汇**司、宏**公司立即给付翔**司工程结算款5，363，106.14元及增加工程款1，844，200.00元；3、请求判令汇**司、宏**公司给付翔**司迟延拨付进度款的违约金1，233，120.00元；4、请求判令汇**司、宏**公司给付翔**司工期提前奖1，708，800.00元；5、请求判令汇**司、宏**公司给付拖延工程款的利息792，956.06元（利息计算至起诉止，包括拖欠工程款、各种签证的费用、进度款违约金及工期提前奖金），以上合计9，038，124.20元；6、请求判令汇**司、宏**公司将完税凭证交付翔**司；7、请求汇**司、宏**公司给付拖欠工程款利息（利息自起诉时起至实际给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；8、请求判令汇**司、宏**公司承担本案的诉讼费用。庭审中，翔**司变更第二项诉讼请求为：请求判令汇**司、宏**公司给付翔**司工程结算款6，063，106.14元，增加工程量的工程款1，844，200.00元；变更第四项诉讼请求为：请求判令汇**司、宏**公司给付翔**司工期提前奖1，008，800.00元。主要理由为：1、2009年8月11日，宏**公司与翔**司签订《施工协议》约定，宏**公司将其开发的滨江华庭小区A-2号楼交由翔**司承建。同年9月，翔**司开始进场施工。为了使该工程的建设合法化，宏**公司于2011年4月20日进行了所谓的招标邀请，中标单位为翔**司，但在嫩江县建设局并没有该工程的招投标手续。而宏**公司与翔**司于2011年4月20日签订的《建设工程施工合同》也没有进行备案。根据《中华人民共和国招投标法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条规定，双方签订的协议均为无效协议。而补办的招投标手续及双方签订的《建设工程施工合同》是在工程接近完工的情况下形成的，故该合同并不是双方真实意思表示，双方也没有实际履行，该合同无效。2、由于汇**司迟延给付工程进度款，造成工期延长，物价及人工费上涨，翔**司委托富裕正鑫工程造价**有限公司按照定额对诉争工程造价进行了鉴定，工程造价为34，028，729.90元。该鉴定造价数额与双方合同约定的工程造价相比（每平方米1，400.00元）显失公平，翔**司要求按预算定额计算工程款。另由于越冬保护、增加工程量等原因，导致新增加工程款1，844，200.00元。截止2012年9月30日诉争工程使用时，汇**司给付翔**司工程款数额为28，665，623.76元，尚欠工程款5，363，106.14元（34，028，729.90元－28，665，623.76元）。庭审中，经重新核实将汇**司给付工程款数额变更为28，043，044.12元，预算后新增加的工程签证费用为1，844，200.00元。3、依据《施工协议》及补充条款约定，汇**司应在工程施工至u0026plusmn;0.00以上三层，钢筋混凝土结构主体每完成一层，拨付进度款500，000.00元（每层现浇板砼完工后）；陶*砌块每完成一层，拨付进度款150，000.00元（含电器下管及隐埋）；室内抹灰每完成一层，拨付进度款500，000.00元（含塑钢窗及抹灰验收合格后）；外装修、水电、门窗、防盗门每完成一层，拨付进度款150，000.00元（采暖工程、弱电）；外墙苯板贴完后，粉刷涂料两遍每完成一层，拨付进度款100，000.00元。但在实际履行中，汇**司一直迟延拨款，汇**司应自第6日起支付所欠工程进度款日万分之五的违约金，工期顺延。故翔**司请求汇**司给付迟延拨付进度款期间的违约金1，233，120.00元。4、因工期一再顺延后，翔**司实际是提前交工，按合同约定汇**司应给付翔**司提前交工奖励1，708，800.00元。5、2012年9月16日后，汇**司缴纳的工程税款中，翔**司应承担794，250.00元。由于该工程在2012年9月30日已实际使用，自实际使用之日，汇**司应给付尚欠翔**司工程款及利息。综上，双方签订的合同虽为无效合同，但汇**司已实际使用诉争工程，根据《施工合同司法解释》的相关规定，汇**司应给付翔**司尚欠工程款，因双方多次协商未果，为此诉至法院。

被上诉人辩称

汇**司答辩称：1、汇**司与翔**司签订的《施工协议》、《建设工程施工合同》及《补充协议》均合法有效。2、汇**司在履行合同过程中不存在违约行为，相反是翔**司没有按进度和图纸进行施工，并且工程质量不合格。翔**司主张的工程款、增加工程款、违约金及利息均不符合合同约定及法律规定。3、双方已于2012年9月16日在平等协商的基础上对工程进行了结算，翔**司并没有按照该协议的约定履行，已构成违约。综上，请求依法驳回翔**司的诉讼请求。

宏**公司的答辩意见与汇**司答辩意见一致。

原审法院判决认为，宏**公司与翔**司于2009年8月11日签订的《施工协议》及2011年4月20日签订的《建设工程施工合同》，汇**司与翔**司于2011年5月9日签订的《补充协议》及2012年9月6日签订的《补充协议》，均系针对本案诉争工程签订，上述协议系当事人真实意思表示，且翔**司作为承包人与汇**司已按合同约定实际履行。翔**司举示的2011年4月20日招投标情况书面备案意见书及中标通知书能够证明诉争工程系经过招投标程序，虽原开发单位是宏**公司，但根据汇**司2011年5月14日作出的《关于工程项目变更情况的说明》，将原《施工协议》中的开发单位宏**公司变更为汇**司，宏**公司、汇**司、翔**司三方对此均未提出异议，汇**司亦具备工程开发资质，基于此，翔**司与汇**司签订相关协议，由翔**司按《施工协议》进行实际施工建设，故翔**司要求确认上述协议无效的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。因宏**公司未实际参与工程开发建设，翔**司亦未提供证据证明汇**司与宏**公司系挂靠关系，故翔**司要求宏**公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

关于汇**司、宏**公司是否应给付翔*公司尚欠工程款及利息的问题。虽然翔*公司主张由于汇**司迟延给付工程进度款，造成工期延长，物价及人工费上涨，其单方委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并要求按预算定额计算工程价款，金额为34，028，729.90元。但其后翔*公司与汇**司于2012年9月16日签订的《补充协议》第四条明确载明，经汇**司与翔*公司协商诉争工程最终结算金额为32，500，000.00元。庭审中，双方认可汇**司已实际给付翔*公司工程款28，043，044.12元，故汇**司应给付翔*公司剩余工程款4，456，955.88元，拖欠工程款利息应按中**银行同期贷款利率6.15％计算，从2012年9月30日住户进户时起算至2014年10月30日共计761天，共计579，422.84元。故翔*公司要求汇**司按定额计算工程款的理由不成立。汇**司应给付翔*公司拖欠工程款本息合计5，036，378.72元。

关于翔**司主张汇**司、宏**公司应给付其增加工程量工程款1，844，200.00元的问题。根据2012年9月16日双方签订的《补充协议》第四条约定，已将翔**司提出的工程建设全过程中已经发生的或可能发生的变更签证（工程联系单）费用包含在双方协商诉争项目最终结算金额32，500，000.00元内，其后翔**司与汇**司并未对此补充协议进行变更，故翔**司的该项诉讼请求，不予支持。

关于翔**司主张汇**司、宏**公司应给付其迟延给付进度款违约金1，233，120.00元的问题。因双方于2012年9月16日签订的《补充协议》第四条明确将翔**司提出的进度款滞后的违约金包含在双方协商诉争工程最终结算金额32，500，000.00元内，翔**司亦未提供有效证据证明汇**司存在迟延给付进度款的情况，故其该项诉讼请求，不予支持。

关于翔**司主张汇**司、宏**公司给付其工期提前奖1，008，800.00元的问题。因其未提供证据证实存在提前完成诉争工程的情况，故对其该项诉讼请求，不予支持。

关于翔**司主张汇**司、宏**公司应给付其拖延工程款（包括欠款金额、各种签证费用、进度款违约金及工期提前奖）利息792，956.06元的问题。本案已判令汇**司给付翔**司拖欠工程款利息579，422.84元，而各种签证费用、进度款违约金利息部分，因增加工程量及进度款违约金均包含在双方协商诉争工程最终结算金额32，500，000.00元内，故对翔**司的该项请求，不予支持。关于工期提前奖利息部分，因未支持翔**司要求汇**司、宏**公司给付工期提前奖的诉讼请求，故对翔**司要求给付工期提前奖利息的请求，亦不予支持。

关于翔**司主张汇**司应给付其完税凭证的问题。因其该项诉讼请求不属于民事案件调整范围，故不予支持。据此判决：一、汇**司于本判决生效之日起五日内给付翔**司拖欠工程款4，456，955.88元，支付利息579，422.84元，合计5，036，378.72元；二、驳回翔**司的其他诉讼请求。案件受理费75，067.00元、邮寄费100.00元，由翔**司负担33，281.15元，由汇**司负担41，885.85元。保全费5，000.00元，由汇**司负担。

汇**司上诉称：请求撤销原审判决，依法驳回翔**司的诉讼请求；判令案件受理费由翔**司承担。主要理由为：1、汇**司没有达到付款条件，不应给付翔**司工程款。双方于2012年9月16日签订的《补充协议》第五条明确约定了汇**司的付款条件和翔**司应该报送验收所需要的资料、完成工程等项要求。事实为翔**司对双方《补充协议》中所约定的全部义务均没有完成。因此，违约责任在翔**司，汇**司没有达到付款的条件，不应支付后续工程款，更不应支付利息。2、原审判决确认的应付款数额有误。原审判决认定汇**司已付工程款数额为28，043，044.12元，而汇**司实际付款金额为28，543，044.12元，比原审判决认定数额多付500，000.00元。另在应付款中应扣除汇**司已为翔**司交纳的税款1，106，750.00元、质量保证金980，000.00元、农民工保证金600，000.00元，汇**司实际尚欠翔**司工程款数额为1，270，205.88元（原判认定4，456，955.88元－已付工程款500，000.00元－税金1，106，750.00元－质量保证金980，000.00元－农民工保证金600，000.00元）。

翔**司答辩称：1、涉案工程已于2012年9月25日开始组织业户入户，2012年9月30日业户几乎全部入户。根据《施工合同司法解释》第十八条第（一）项的规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。因此，汇**司应于2012年9月30日给付翔**司尚欠工程款。2、原审中，双方均认可工程最终结算金额为32，500，000.00元，汇**司实际支付翔**司工程款数额为28，043，044.12元，故原审判决认定汇**司应付翔**司工程款数额正确。

宏**公司陈述意见与汇**司意见一致。

本院审理期间，汇**司提交证据如下：

证据一、2009年10月28日，翔**司出具的编号为0029001收据一张，金额为500，000.00元，该收据由470，000.00转账支票和30，000.00代扣代缴电费组成。意在证明已付款中不包括该500，000.00元。

翔**司质证意见为：对证据的真实性无异议，原审中翔**司已举示该收据，已付款中包括该500，000.00元。

本院查明

本院经审查认定，二审中，经组织双方当事人对账，原审判决认定汇**司已付款28，043，044.12元中，未包括编号为0029001收据载明的500，000.00元，故本院对该证据予以采信。

证据二、2012年1月2日，汇**司向嫩江县人力资源和社会保障局交纳的农民工的保障金600，000.00元。意在证明该款应在应付工程款中扣除。

翔**司质证意见为：对证据的真实性无异议，该款与翔**司无关。社会保障局已实际支付农民工500，000.00元，翔**司于2012年9月17日已给汇**司出具了500，000.00收据，而且已付工程款中包括该500，000.00元收据。

本院经审查认定，汇**司于2012年1月2日向嫩江县人力资源和社会保障局交纳的农民工保障金600，000.00元，社会保障局直接支付农民工500，000.00元，翔**司于2012年9月17日已给汇**司出具了500，000.00元收据，编号为7399586。该收据上载明：此款系汇**司存入的农民工保证金，社会保障局直接支付农民工工头，抵汇**司支付翔**司工程款。该款已包括在原审判决认定的已付款28，043，044.12元中。故本院对该证据不予采信。

证据三、2010年12月24日的进账单20万元及转账支票和收据；2013年8月15日的完税凭证和纳税申报表。意在证明汇**司通过嫩江**责任公司代翔**司代扣代缴的建筑税金200，000.00元，翔**司给汇**司出具的收据存根和完税凭证906，750.00元，合计1，106，750.00元，此款应在应付工程款中扣除。

翔**司质证意见为：10，000，000.00元工程款的税金系翔**司交纳，汇**司提供的200，000.00元税款收据时间为2012年8月16日之前，此时200，000.00元税款翔**司已交纳完毕。对应缴税款906，750.00元的真实性无异议，但该款与本案无关，不能证明汇**司欲证明的问题。

本院经审查认定，嫩江县地方税务局嫩江分局出具说明证实，翔*建筑公司于2011年1月6日在嫩江县地方税务局开具建筑业统一发票一份，发票代码为223000921017，发票号码为00008774，开具金额为10，000，000.00元，税款350，000.00元，税款已经入库。其中0858201完税证税款200，000.00元是由汇**司通过嫩江**责任公司账户转入并代扣代缴入库。另嫩江县地方税务局嫩江分局又出具诉争工程缴税情况说明，证实诉争工程总造价为32，500，000.00元，已完税10，000，000.00元，未完税22，500，000.00元，欠税合计906，750.00元。故本院对该证据予以采信。

经本院审理查明，2009年8月11日，宏**公司与翔**司签订《施工协议》，协议第十六条约定，工程质量保证金为总承包价的百分之三，满一年后7个工作日内无息全额返还给翔**司。2011年4月20日，诉争工程通过招投标程序确定中标人为翔**司。同日，宏**公司与翔**司签订《建设工程施工合同》约定，开、竣工日期为2011年4月25日至2011年10月20日；工程质量标准为合格；工程价款为8，046，520.00元。该合同在相关建设行政主管部门备案。2012年9月16日，甲方汇**司与乙方翔**司签订《补充协议》，协议第一条约定，u0026ldquo;乙方保证滨江华庭小区2#楼项目能够在2012年9月30日前达到业户进户条件，甲方自2012年9月25日开始组织业主进户事宜。第1.1项约定，2012年9月26日甲方组织甲方工程部及经理进行预验收，预验收后10个工作日内认可或提出质量缺陷修改意见，u0026hellip;u0026hellip;。第1.2项约定，甲乙双方共同努力在2012年12月15日前完成竣工验收手续。第二条约定，乙方保证项目施工质量达到国家施工验收合格标准。第五条约定，在乙方承诺完成第一条约定的时间节点及第二条约定的基础上，甲方承诺付款金额及时间节点如下：u0026hellip;u0026hellip;第5.3项约定，质量保证金费用为工程总造价的3%，约为980，000.00元（以质量监督站实际发生金额为准），保修的起止时间按国家相关规定执行。此款待质保期满后7个工作日内无息返还。如乙方维修不及时，甲方代替乙方维修，赔偿业主损失所发生的费用，在付款时一次性扣除。第5.4项约定，乙方现提供的税务发票为10，000，000.00元，其余22，500，000.00元的税款约为1，300，000.00元，以实际发生金额为准，甲方暂扣。甲乙双方共同办理完税事宜。因不能及时缴纳税款，责任由造成方负责。第5.5项约定，甲乙双方共同合作办理完成竣工验收手续，将验收报告提供给甲方后，甲方在2013年5月1日前（无息）支付给乙方，剩余工程款约为1，410，000.00元。u0026hellip;u0026hellip;如因乙方原因在2013年5月1日前未办理完成竣工验收手续，甲方在接到乙方竣工验收手续后10个工作日内支付剩余工程款。第十条约定，农民工保证金甲方已代交嫩江县政府主管部门800，000.00元，现已支付500，000.00元，用以平息乙方农民工上访事件。u0026rdquo;汇**司于2012年1月2日向嫩江县人力资源和社会保障局交纳的农民工保障金600，000.00元，社会保障局直接支付农民工500，000.00元，翔**司于2012年9月17日已给汇**司出具了收到500，000.00元收据，编号为7399586。该收据上载明：此款系汇**司存入的农民工保证金，社会保障局直接支付农民工工头，抵汇**司支付翔**司工程款。二审审理期间，双方对防水工程质量保证金数额不能达成一致意见。汇**司主张防水工程质量保证金为68，600.00元，计算依据为造价分析及情况分析，并综合上述因素得出防水工程质量保证金应为全部工程质量保证金的7%，即68，600.00元。翔**司主张防水工程质量保证金为3，120.00元，计算依据是2010年黑龙江省建筑工程计价定额，防水工程总造价为104，000.00元，防水工程质量保证金应为工程总造价的3%，即3，120.00元，但翔**司同意防水工程质量保证金按10，000.00元扣留。

另查明，2012年1月8日，甲方（委托单位）嫩江县地方税务局与乙方（受托单位）汇**司签订滨**A2楼《委托代征税款协议书》约定，代征期限自本协议签订之日起至工程完工为止。同时约定，乙方代征营业税、个人所得税、企业所得税、印花税、教育费附加、地方教育费附加、城市维护建设税。

再查明，2013年6月14日，嫩江县**江分局出具缴税情况说明，内容为：一、工程总造价为32，500，000.00元，已完税10，000，000.00元。二、欠税合计906，750.00元。其中：1、营业税22，500，000.00元u0026times;3%u003d675，000.00元；2、城市维护建设税675，000.00元u0026times;5%u003d33，750.00元；教育费附加675，000.00元u0026times;3%u003d20，250.00元；地方教育费附加675，000.00元u0026times;2%u003d13，500.00元；印花税22，500，000.00元u0026times;0.03%u003d6，750.00元；企业所得税22，500，000.00元u0026times;0.2%u003d45，000.00元；个人所得税22，500，000.00元u0026times;0.5%u003d112，500.00元。（个人所得税自2012年10月1日开始征收）。2015年7月16日，嫩江县**江分局出具说明，内容为：翔*公司于2011年1月6日在嫩江县地方税务局开具建筑业统一发票一份，发票代码为223000921017，发票号码为00008774，开具金额为10，000，000.00元，税款350，000.00元，税款已经入库。完税证号码0858201、0180797、0201668-69号，其中0858201完税证税款200，000.00元于2010年12月27日入库，由汇**司通过嫩江**责任公司账户转入并代扣代缴入库。

本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，涉案工程在招标前，双方当事人已就涉案工程由翔**司承建达成合意，并于2009年8月11日签订了《施工协议》，双方对工期、价款、质量等进行了约定，且翔**司已进场开始施工。根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。依据《施工合同司法解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：u0026hellip;u0026hellip;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程属于关系社会公共利益，公共安全的公共事业项目，属于必须进行招标的建设工程项目。本案涉案工程虽通过招投标程序确定中标人为翔**司，而且宏**公司与翔**司签订的《建设工程施工合同》已在建设行政主管部门备案。但该合同是在翔**司已进场施工后双方为了补办手续而签订，并非双方实际履行的合同。故双方签订的《施工协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》因违反法律、法规强制性、禁止性规定，均为无效合同。

关于汇**司是否具备付款条件及是否应给付尚欠工程款及利息的问题。依据《施工合同司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案诉争工程虽未验收，但责任在汇**司，因汇**司作为开发方其应组织施工方对已完工程进行验收，汇**司未举示证据证明其已通知翔**司对诉争工程进行验收，且诉争工程已于2012年9月30日交付使用。故汇**司应给付尚欠翔**司的工程款，汇**司主张尚不具备付款条件的理由不成立。依据《施工合同司法解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；u0026hellip;u0026hellip;。故原审判决判令汇**司给付翔**司尚欠工程款及利息并无不当。但利息的起止时间应自2012年9月30日起至本判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。

关于汇**司已付翔**司工程款数额的问题。汇**司主张原审判决认定的已付翔**司工程款28，043，044.12元中，少计算一笔500，000.00元。二审中，经组织双方当事人对汇**司已付工程款的往来账目进行核对，汇**司已付翔**司工程款28，043，044.12元中，不包括汇**司主张的编号为0029001收据上载明的500，000.00元，故汇**司主张该款应认定为汇**司给付翔**司的工程款的上诉请求应予支持。另汇**司提供的编号为7388207收据上载明金额3，000.00元，收款事由为赔偿砂石、台案损失；编号为7393941收据上载明金额30，000.00元，收款事由为暂设工程款。翔**司主张上述两笔款项系汇**司赔偿翔**司的损失。经审查，编号为7388207收据上明确载明为赔偿砂石、台案损失，编号为7393941收据上虽载明为暂设工程款，但暂设工程应由施工方负责，建设方给付施工方暂设工程款，可以认定为赔偿款。因此上述两笔款项系汇**司赔偿翔**司的损失，不属于汇**司支付翔**司的工程款，此款应在已付工程款中扣除。故汇**司实际支付翔**司工程款数额为28，510，044.12元（28，043，044.12元＋500，000.00元－3，000.00元－30，000.00元）。

关于汇**司是否应扣留质量保证金980，000.00元的问题。庭审中，双方当事人对质量保证金为980，000.00元均无异议。依据《施工合同司法解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。诉争工程已于2012年9月30日交付使用，且汇**司未举示证据证明诉争工程地基基础工程和主体结构存在质量问题，故汇**司主张质量保证金全部不予返还的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。依据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。依据上述法律规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏的保修期限为5年，因该项目尚未达到最低保修期限，故该项目的质量保修金应予扣留。经双方当事人举证质证，虽双方不能达成一致意见，但翔**司计算的依据符合当事人的约定，故屋面防水工程的质量保证金应为3，120.00元，但翔**司同意屋面防水工程的质量保证金按10，000.00元扣留，因此汇**司应返还翔**司质量保证金970，000.00元，扣留防水工程质量保证金10，000.00元。

关于在应付工程款中是否应扣除农民工保证金600，000.00元的问题。汇**司虽向嫩江县人力资源和社会保障局交纳农民工保障金600，000.00元，社会保障局直接支付农民工500，000.00元。但翔**司已给汇**司出具了收到该500，000.00元的收据（编号为7399586），而且该款已包括在汇**司已付翔**司的工程款中。余款100，000.00元因未支付给翔**司，与翔**司无关。故汇**司主张在应付工程款中应扣除农民工保证金600，000.00元无事实依据，本院不予支持。

关于在应付工程款中是否应扣除税款1，106，750.00元的问题。翔**司对其应缴纳税款1，106，750.00元无异议，但主张其中200，000.00元由其自行交纳，不应在应付工程款中扣除，另906，750.00元中的个人所得税112，500.00元为2012年以后新增加的税种，因汇**司未及时缴纳税款，该个人所得税112，500.00元应由汇**司承担。经审查，翔**司在嫩江县地方税务局开具金额为10，000，000.00元，税款350，000.00元的建筑业统一发票，完税证号码分别为0858201、0180797、0201668-69号，其中0858201完税证税款200，000.00元由汇**司通过嫩江**责任公司账户转入并代扣代缴入库。因此，翔**司主张该200，000.00元由其自行交纳的证据不充分。另906，750.00元的税款按规定应由翔**司承担，其中个人所得税虽为2012年以后新增加的税种，但汇**司应在给付翔**司工程款后缴纳税款，经审查2012年以后汇**司还分多次给付翔**司工程款，因此该个人所得税112，500.00元应由翔**司承担。故汇**司主张在应付工程款中应扣除税款合计1，106，750.00元符合法律规定，对汇**司的此项上诉请求，本院予以支持。

综上，汇**司应给付翔**司工程款2，873，205.88元（工程造价32，500，000.00元－已付工程款28，510，044.12元－税款1，106，750.00元－质量保证金10，000.00元）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持黑河**民法院（2014）黑中民初字第1号民事判决主文第二项；

二、变更黑河**民法院（2014）黑中民初字第1号民事判决主文第一项为：汇**司于本判决送达之日起十日内给付翔**司工程款2，873，205.88元及利息（利息自2012年9月30日起至本判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费122，122.00元，由翔**司负担64，215.11元，由汇**司负担57，906.89元。邮寄费、保全费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日